Блог-ua

Рекомендації щодо аналізу тендерної документації та підготовки тендерної пропозиції

1. Правила закупівлі визначає замовник. Готуємо та подаємо пропозицію відповідно до вимог замовника, у т. ч. вимог щодо переліку документів, які подають у складі тендерної пропозиції, їх оформлення та формату подання. Невідповідність пропозиції учасника вимогам документації торгів зобов’язує замовника відхиляти таку пропозицію учасника. У той же час закупівлі повинні проходити із дотриманням принципу недискримінації учасників (стаття 3 Закону), а тендерна документації не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (стаття 22 Закону).

2 Уважно від «А» до «Я» вивчаємо зміст тендерної документації, включно зі всіма додатками, у т. ч. щодо наявності дискримінаційних та прихованих вимог:

• перевіряємо вимоги на відповідність чинному законодавству та на відповідність вимог замовника одна одній;
• якщо документація містить незрозумілі вимоги, то звертаємось до замовника через електронну систему закупівель по роз’яснення;
• якщо тендерна документація містить, на вашу думку, дискримінаційні вимоги, то вимагаємо від замовника або внести зміни, або подаємо відповідну скаргу до АМКУ.

3 Закон про публічні закупівлі не містить чіткого визначення того, які вимоги є дискримінаційними та/або прихованими. У зв’язку із цим і учасникам, і самим замовникам, у тому числі й через цю об'єктивну причину, складно визначити, яка норма є дискримінаційною, а які — ні. Загалом можна зазначити, що дискримінаційні вимоги — це вимоги, які не можна пояснити потребами замовника. Вони не мають об’єктивного і достатнього виправдання.

Основні ознаки дискримінаційних вимог:

• відсутність причинно-наслідкового зв’язку між вимогою і предметом закупівлі;
• штучно обмежують коло учасників;
• надають додаткові можливості для відхилення тендерних пропозицій «небажаних» учасників.

Приховані вимоги — це вимоги щодо надання документального підтвердження тієї чи іншої інформації, які замовник свідомо чи несвідомо включив до тендерної документації таким чином, що це створює учасникам об’єктивні складнощі щодо їх виявлення та виконання.

Складнощі, які створюють такі вимоги для учасників, пов’язані з:

• місцем їх розміщення в тендерній документації, додатках до тендерної документації;
• формулюванням таких вимог, коли сам текст вимоги містить прихований зміст;
• оформленням та/або способом виконання вимог замовника.

Метою свідомих дій замовника щодо включення прихованих вимог до змісту тендерної документації є потенційна можливість забезпечити відсіювання «небажаних» учасників закупівель. Несвідомі ж дії замовника можуть бути обумовлені:

• недостатнім знанням чинного законодавства та недостатнім практичним досвідом у сфері публічних закупівель;
• нерозумінням специфіки предмета закупівлі;
• неуважним ставленням відповідальних осіб замовника до процесу складення тендерної документації та її окремих положень, додатків. Незважаючи на мотивацію дій замовника, учасник повинен знаходити такі вимоги і реагувати на них, тому що їх невиконання може призвести до відхилення тендерної пропозиції учасника.

4. Способи дослідження тендерної документації.

Основний і найбільш надійний спосіб, він же і найбільш кропіткий, — це уважне і прискіпливе вивчення змісту тендерної документації та додатків до неї, спираючись на власний досвід та знання законодавства, специфіки предмета закупівлі, а також на сумлінність і уважність самого дослідника. Інший спосіб ґрунтується на застосуванні машинних способів вивчення тендерної документації за допомогою можливостей програмного забезпечення. Зокрема, через пошук за конкретними словами. До таких слів можна віднести, наприклад:

• іменники: лист, гарантія, довідка, інформація;
• дієслова: надати, підтвердити, зазначити, гарантувати, повідомити. Проте цей спосіб має певні застереження щодо використання. Так, не виникає проблем з його застосуванням, якщо тендерна документація оприлюднена замовником у форматі Word, але це не завжди можливо, якщо замовник оприлюднює документацію у сканованому вигляді.       Також можна використовувати спосіб, який ґрунтується на узагальненні та застосуванні власного досвіду та досвіду інших учасників закупівель, експертного середовища, громадських діячів і журналістів. Він полягає в дослідженні питання застосування замовниками практики включення до тендерної документації конкретних дискримінаційних та прихованих вимог за допомогою інформації з мережі Інтернет, соціальних мереж, спеціалізованих видань, через відвідування різних тематичних семінарів, форумів, особистого спілкування і обміну досвідом з колегами.

5. Оптимізуємо підходи до роботи персоналу, відповідального за участь у публічних закупівлях, зокрема:

• забезпечуємо раціональний розподіл навантаження на працівників, які вивчають тендерну документацію та готують тендерні пропозиції;
• впроваджуємо систему підстраховки працівниками один одного;
• напрацьовуємо внутрішній регламент роботи та комунікацій між відповідальними особами (підрозділами);
• підвищуємо рівень знань та фахову підготовку працівників;
• надаємо працівникам можливість розвитку та підвищення кваліфікації;
• прислуховуємось до порад сучасних HR-менеджерів з приводу збереження балансу «робота – особисте життя». Це дасть можливість зменшити вплив основних негативних факторів, дія яких призводить до помилок при підготовці тендерних пропозицій, серед яких:
• втома працівника;
• неуважність унаслідок необхідності виконувати кілька різних завдань в обмежений проміжок часу;
• неузгодженість дій між різними працівниками та/або підрозділами постачальника;
• недостатня фахова підготовка окремих працівників.

6. Мова тендерної пропозиції. Закон про публічні закупівлі не визначає, якою мовою учасник повинен готувати документи у складі своєї тендерної пропозиції. Отже, вимоги щодо мови, якою подають тендерну пропозицію учасника або окремі документа в її складі, встановлює замовник. Якщо пропозиція містить документи, складені іноземною мовою, то обов’язково повинен бути переклад українською мовою. А також звертайте увагу, чи не вимагає замовник завірення перекладу нотаріально або завірення підпису перекладача.

7. Вимога сканованого оригіналу. Якщо йдеться про вимогу сканованого оригіналу або сканованої копії з оригіналу документа, то це означає, що потрібно завантажити в систему відповідний документ у режимі кольорового друку, а не чорно-білого.

8. Звертайте увагу на те, чи містить тендерна документація перелік формальних помилок. Якщо тендерна документація не містить пере-ліку формальних помилок, то будь-яка помилка учасника при підготовці документів у складі тендерної пропозиції може бути підставою для відхилення такої пропозиції. Якщо тендерна документація містить перелік формальних помилок, то учасникові варто зважати на те, що такий перелік є вичерпним, усі інші помилки учасника, які не підпадають під такий перелік, можуть слугувати підставою для відхилення його тендерної пропозиції — як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

9. Будьте уважні при арифметичних розрахунках. Закон не дає замовникові права виправляти або ігнорувати арифметичні помилки в тендерній пропозиції учасника.

10. Не забувайте виконати вимогу щодо субпідрядників при закупівлі робіт і послуг. Учасник має подавати інформацію про субпідрядників, яких він планує залучити до виконання договору про закупівлю ро-біт і послуг в обсязі більше 20 % договору. Вимога щодо надання інформації про субпідрядників при за-купівлі робіт міститься в п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону про публічні закупівлі. Вимога щодо подання інформації про субпідрядників при закупівлі послуг визначена в статті 19 Закону про публічні закупівлі. Крім того, зверніть увагу, що більшість замовників готує тендерну документацію відповідно до примірної тендерної документації, затвердженої наказом МЕРТУ від 13.04.2016 № 680. У ній встановлено вимогу подання інформації про субпідрядника двічі. Перша вимога — у пункті 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», в якому йдеться про вимогу в будь-якому випадкові надати інформацію про субпідрядника. Будьте уважні: якщо замовник не уточнив цю інформацію, то учасникові необхідно буде, наприклад, при участі на закупівлю товару надати лист про те, що субпідрядників не долучають. Або, наприклад, якщо така вимога є і учасник бере участь у тендері на закупівлю робіт чи послуг, то потрібно буде надати інформацію про всіх субпідрядників, яких учасник планує залучити до виконання робіт в обсязі менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Друга вимога зазначена в пункті 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», в якому встановлено, що в разі закупівлі робіт учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

11. Якщо йдеться про вимогу копії паспорта, то подавайте всі сторінки з обкладинкою. Це стосується і дипломів та інших документів — скануйте з усіх сторін. Надавайте копії всіх сторінок паспорта, які вимагає замовник, ненадання однієї сторінки, навіть якщо вона не містить жодної інформації, може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції. Якщо у Вас ID-картка, а замовник не передбачив її надання, наприклад, вимагаючи копію 1–6 сторінок паспорта, то звертайтесь до замовника з вимогою внести відповідні зміни до тендерної документації.

12. Якщо подаєте еквівалент, то не забувайте його вказати. І додатково надати інформацію, наприклад, що подаєте еквівалент такий, який повністю відповідає вимогам замовника.

13. Не забувайте надати інформацію про те, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля. Зверніть увагу, Закон не містить виключень щодо цієї вимоги, тому надавайте таку інформацію незалежно від того, що є предметом закупівлі, та навіть у випадку, якщо замовник не включив таку вимогу до тендерної документації.

14. Не відступайте від форми. Готуйте документи за встановленими формами замовника. Наприклад, якщо учасник не є платником ПДВ, то такому учасникові не варто видаляти інформацію про ПДВ з форми за-мовника. У такому випадкові рекомендуємо просто поставити прочерки.

15. Готуємо тендерну пропозицію на одному фірмовому бланкові. Трапляються випадки, коли учасник при підготовці тендерної пропозиції використовує різні бланки з різними реквізитами та даними. 16. Надавайте саме той документ, який потрібен замовникові. Наприклад, якщо замовник вимагає довід-ку, а учасник надає лист. Така маленька неточність може бути причиною відхилення тендерної пропозиції учасника. Також до помилок учасників можна віднести подання замість витягу з ЄДР виписки з ЄДР.

17. Уточнюйте в замовника, який саме аналогічний договір він хоче бачити — договір, який виконано в повному обсязі, чи такий, який виконують.

18. Надавайте аналогічний договір саме на той предмет закупівлі, який вимагає замовник

19 Не забувайте зі сканованим договором, який подають на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, підвантажити всі до-датки та специфікації, які є його невід’ємною частиною. Звертайте увагу, що договори, які ви надаєте у складі своєї пропозиції, замовник може перевірити, якщо вони були розміщені в ProZorro.

20 Подавайте замовникові проект договору, під-писаний та заповнений залежно від вимоги за-мовника. Але зверніть увагу, що в міжнародній процедурі закупівлі (відкриті торги з публіка-цією англійською мовою) не передбачено відкриття в день та строк закінчення подання тендерних пропозицій інформації про ціну пропозиції учасника. У такій ситуації необхідно звертатись до замовника з вимогою внесення відповідних змін до тендерної документації з метою усунення порушень вимог ст. 27 Закону.

21 Не забувайте про частку «не». При наданні довідок про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції згідно з підставами, передбаченими ст. 17 Закону, зокрема про те, що учасники не мають заборгованості зі сплати податків і зборів, посадові особи не засуджені за певні злочини, учасники забувають проставити частку «не».

22 Якщо пропозицію підписують дві або більше осіб, то інформацію про несудимість надавайте на двох осіб (на всіх осіб, які підписали тендерну пропозицію). Оскільки, згідно з пунктом 6 частини 1 статті 17 Закону, замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Зверніть увагу, що підписує тендерну пропозицію саме службова (посадова) особа учасника.

23 Окремі довідки за ст. 17 Закону можна замовити онлайн. По-перше, у учасника є можливість замовити довідку про несудимість в онлайн-режимі або через офіційний веб-сайт Міністерства внутрішніх справ України або через офіційний сайт головного сервісного центру МВС.

По-друге, учасник може замовити через особистий кабінет на сайті електронного кабінету платників по-датків довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів.

24 Переможець надає документи за ст. 17 Закону в спосіб, визначений замовником. Виходячи з вимог ч. 3 ст. 17 Закону, згідно з якими саме замовник визначає спосіб документального підтвердження для переможця відсутності підстав, передбачених статтею 17 Закону. Наприклад, в якому вигляді надають такі документи: паперовому або електронному. Також звертайте увагу на строки подання таких документів.

25 Документи, які засвідчують повноваження на підписання тендерної пропозиції та договору про за-купівлю, повинні свідчити, що особа має право на підписання саме тендерної пропозиції та договору про закупівлю. Трапляються випадки, коли учасники надають такі документи на повноваження для підписання, наприклад, договору купівлі-продажу. Якщо документи підписує не директор, а інша службо-ва (посадова) особа учасника, то її право підписувати повинно бути документально закріплено належним чином (довіреність, доручення), і такий документ повинен бути у складі тендерної пропозиції.

26 Не пропустіть, що юридична особа, яка є учасником, повинна мати антикорупційну програму та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), по-слуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (п. 10 ч. 1 ст. 17 Закону).

27 Не забувайте завірити печаткою (у разі її використання) документ (документи), який (-які) готуєте в складі тендерної пропозиції. А також пересвідчіться, що ставите на документ печатку саме того учасника, який бере участь у закупівлі. Якщо печатку не використовуєте, то не забудьте надати документ у складі пропозиції, який це підтверджує.

28 Також перевіряйте, чи немає в статуті обмеження на підписання договорів, якщо сума правочину перевищує граничний розмір, визначений статутом. Для чого це перевіряти? Суб’єкти господарювання доволі часто у своїх установчих документах прописують обмеження повноважень директора на під-писання тих або інших договорів. Наприклад, у статуті може міститися застереження, що правочини на суму понад 200 тис. грн підлягають узгодженню з вищим органом підприємства. У такому випадкові од-ного підпису директора в договорі буде недостатньо, буде потрібен також документ, що підтверджує узгодження правочину вищим органом підприємства (наприклад, для ТОВ — це протокол загальних зборів учасників). При цьому друга сторона договірних відносин може й не знати про обмеження повноважень директора підприємства-контрагента. А тоді факт неузгодження договору загальними зборами учасників може стати підставою для визнання договору недійсним.

29 У разі оформлення банківської гарантії звертайте увагу на Постанову Національного банку України № 639 від 15.12.2004 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». У даній постанові чітко прописано, які реквізити повинна містити гарантія. А також не забувайте про вимоги замовника щодо формування тексту гарантії, ви-кладені ним у тендерній документації.

30 Гарантія (забезпечення тендерної пропозиції) повинна бути оформлена відповідно до вимог тендерної документації та на суму, вказану в тендерній документації. В оголошенні про закупівлю й тендерній документації замовник зазначає конкретну суму гарантії. Проте доволі часто банки в банківській гарантії зазначають не конкретну суму, а такий вираз: «гарант зобов’язується протягом 5 (п’яти) робочих днів сплатити Бенефіціару суму в розмірі, що не перевищує гарантійну суму». Це розглядають як порушення вимог замовника, яке призводить до відхилення тендерної пропозиції учасника через невідповідність умовам тендерної документації. Також звертайте увагу на строк початку дії гарантії, який замовник встановив у документації, та на інші умови, які необхідно взяти до уваги при оформленні гарантії. Крім того, не забувайте перед тим, як завантажити гарантію разом з іншими документами пропозиції, пере-вірити її текст щодо описок, технічних помилок, неправильно вказаних реквізитів, а також перевіряйте файл з ЕЦП, яким гарант підписує електронну гарантію.

31 Перевіряйте документи перед їх завантаженням у систему. Обов’язково потрібно перевірити скановану пропозицію. Трапляються випадки, коли замість документа сканують порожню сторінку або зображення не є чітким. Також доцільно перевіряти, чи коректно накладено ЕЦП на тендерну пропозицію, а також ЕЦП, яким гарант підписав електронну гарантію. Перевірити ЕЦП можна на офіційному сайті Центрального засвідчувального органу.

32 Завантажуйте документи так, як того вимагає замовник. Якщо замовник це вимагає, то завантажуйте документи тендерної пропозиції окремими файлами, присвоюючи їм відповідні назви, та додавайте реєстр документів.

33 Як підписати документи. Відповідно до пункту 5.23 Вимог до оформлення документів ДСТУ 4163-2003 Національного стандарту України встановлено, що підпис складається з назви посади особи, яка підписує документ, особистого підпису, ініціалів та прізвища. Зверніть увагу на те, що назва учасника повинна відповідати назві підприємства, що зазначена на печатці. Адже інколи учасники плутають печатки підприємств. Приклад: Згідно з оригіналом Секретар Підпис Ініціал (-и), прізвище, дата.

34 З власного досвіду рекомендуємо звертати увагу на вимогу замовника щодо надання листів-відгуків, листів виробників та інших документів, які вимагають від третьої особи, яка не бере участі в закупівлі. По-перше, такі вимоги можуть бути для вас дискримінаційними, оскільки третя сторона може вам відмовити надати такий лист. По-друге, звертайте увагу на вимогу замовника щодо того, хто саме має підписати такий лист. Наприклад, у нашій практиці була ситуація, коли замовник встановив вимогу надати у складі пропозиції лист-відгук, підписаний керівником підприємства, з яким співпрацював учасник, виконуючи договір, наданий ним у складі пропозиції як аналогічний.

35 Рекомендуємо учасникам особливу увагу при підготовці тендерної пропозиції приділити саме розглядові проекту договору, щоб при його укладенні не виявилося, що учасник очікував на інші умови розрахунків, поставки тощо. Або замовник у проекті договору не встановив додаткових вимог до тендерної пропозиції. Для прикладу рекомендуємо ознайомитися з рішенням Колегії № 254-р/пк-пз від 12.01.2018, в якому скаржник зазначає, що замовник порушив вимоги ч. 2 ст. 22 Закону, згідно з якою тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, але при цьому «Технічні, якісні, кількісні та інші вимоги до предмета закупівлі» документації не містять, на відміну від проекту договору про закупівлю (додатка 2 документації), якісну характеристику предмета закупівлі, а саме додаток 2 документації містить проект договору, розділ II якого передбачає вимоги щодо якості товару. Зокрема, відповідно до пункту 2.4 вказаного розділу учасник гарантує: товар, що постачають, знаходиться в технічно справному стані, новий, виготовлений не раніше 2017 року. Рішення Колегії — скаргу в цій частині не задоволено, оскільки проект договору є частиною документації. Законом не передбачено окремих вимог щодо порядку зазначення в документації інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі щодо наявності такої інформації в конкретно визначеному пункті (розділі) документації. З огляду на викладене, замовник не порушив вимоги Закону в цій частині.

За матеріалами Журналу

«Радник у сфері державних закупівель»