Поняття «кінцевого бенефіціарного власника (контролера)» міститься в Законі України від 14.10.2014 № 1702-VII «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі — Закон № 1702). Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону № 1702 кінцевий бенефіціарний власник (контролер) — фізична особа, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління, або яка має можливість здійснювати вплив шляхом прямого або опосередкованого (через іншу фізичну чи юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов’язаними фізичними та/або юридичними особами часткою в юридичній особі в розмірі 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі. При цьому кінцевим бенефіціарним власником (контролером) не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого права. Як бачимо, визначення кінцевого бенефіціарного власника (контролера) загалом відповідає визначенню пов’язаної особи, наведеному в Законі про публічні закупівлі, у частині фізичної особи або членів її сім’ї, що здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі. Інформація про кінцевих бенефіціарних власників відображається в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі — ЄДР).
Які наслідки не надання інформації про кінцевих бенефіціарних власників?
Відсутність цієї інформації для юридичних осіб, що зобов’язані її подати, є підставою для відхилення пропозиції учасника за пунктом 9 частини 1 статті 17 Закону про публічні закупівлі. Нагадаємо, що інформацію про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) не подають такі організації: громадські формування (у тому числі споживчі товариства, спілки людей з вадами зору чи слуху і т. д.), адвокатські об’єднання, торгово-промислові палати, об’єднання співвласників багатоквартирних будинків, релігійні організації, державні органи та органи місцевого самоврядування, їх асоціації, державні та комунальні підприємства, установи, організації. Оскільки зазначені організації не мають кінцевих бенефіціарних власників (якими, нагадаємо, є лише фізичні особи), то і створені ними юридичні особи їх також не матимуть, про що в ЄДР буде внесено запис «кінцевий бенефіціарний власник (контролер) відсутній». Законом встановлено презумпцію достовірності відомостей, внесених до ЄДР, яка, однак, може бути спростована (стаття 10 Закону України від 15.05.2003 № 755IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань»). Інакше кажучи, дані ЄДР є офіційними та вважаються апріорі правдивими, однак кожен учасник цивільних відносин має діяти добросовісно, а тому особа, що знала про недостовірність відомостей у ЄДР або про існування відомостей, що мали б бути, однак не були внесені до ЄДР, не зможе виправдати власну протиправну поведінку лише на тій підставі, що ЄДР є офіційним джерелом інформації. Таким чином, досліджуючи пропозиції учасників, їхні статутні та реєстраційні документи, замовник для з’ясування кола фізичних осіб, що здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі, може сміло відкривати відповідний витяг з ЄДР одразу на графі «кінцевий бенефіціарний власник (контролер)»: якщо якась фізична особа вказана в ЄДР як контролер, то така фізична особа є пов’язаною із цією юридичною особою в розумінні Закону про публічні закупівлі; окремо доводити цей факт замовникові не потрібно. Якщо учасники процедури закупівлі мають спільних контролерів, або їхні контролери є членами сім’ї, а так само в разі, якщо контролером учасника є член тендерного комітету замовника чи член його сім’ї, то пропозиції таких учасників на тендері підлягають відхиленню на підставі пункту 7 частини 1 статті 17 Закону про публічні закупівлі. Якщо ж в учасника, згідно з ЄДР, немає контролерів, то це ще не означає, що він не пов’язаний відносинами контролю з іншими учасниками тендеру чи членами тендерного комітету замовника: у цьому випадку замовникові слід звернути увагу на інші ознаки пов’язаності, про які ми розповімо у статті.
Найбільш поширені випадки пов’язаності учасників — юридичних осіб в публічних закупівлях
| № | Учасники тендеру компанії «А» і «б» є пов’язаними, якщо: | Засіб набуття вирішального впливу (абзац 6 пункту 16 частини 1 статті 1 Закону про публічні закупівлі) |
|
| Учасник контролює учасника |
|
| 1 | Компанія «А» (її керівник, засновник, бенефіціар чи представник або хтось із членів їхньої сім’ї) володіє часткою в компанії «Б» і/або навпаки | Володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі |
| 2 | Компанія «А» (її керівник, засновник, бенефіціар чи представник або хтось із членів їхньої сім’ї) володіє часткою 40 % у компанії «В», що є засновником «Б» з часткою не менше 25 % | Володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі |
| 3 | Компанії «А» та «Б» (їхні засновники) діють на основі договору про спільну діяльність, комерційну концесію, комісію, довірче управління, агентський та дилерський договори | Реалізація права володіння чи користування всіма активами чи їх значною часткою; вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності |
| 4 | Усі або більшість основних засобів компанії «А», зокрема необхідні для виконання договору про закупівлю, орендовані в компанії «Б» (її керівника, засновника, бенефіціара чи представника або когось із членів їхніх сімей) | Реалізація права володіння чи користування всіма активами чи їх значною часткою |
| 5 | Усі або більшість основних засобів компанії «А» перебувають у заставі в компанії «Б» (її керівника, засновника, бенефіціара чи представника або когось із членів їхніх сімей) | Реалізація права володіння чи користування всіма активами чи їх значною часткою |
|
| Учасники перебувають під спільним контролем |
|
| 6 | Компанії «А» та «Б» мають спільних засновників — фізичних осіб або бенефіціарних власників, що не є членами сім’ї, кожному з яких належить 25 % чи більше статутного капіталу | Володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі |
| 7 | Компанії «А» та «Б» мають спільних засновників — фізичних осіб або бенефіціарних власників, що є членами сім’ї, яким у сукупності належить понад 25 % статутного капіталу в кожній компанії. Наприклад, якщо в компанії «А» громадянин Шахрайко має 10 %, а його дружина — 15 %, а в компанії «Б» двоє з учасників з частками 5 і 20 % є дітьми цього подружжя, то обидва підприємства перебувають під спільним контролем сім’ї Шахрайків (мати, батько, діти) | Володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі |
| 8 | Засновником компанії «А» є фермерське господарство, до кола засновників якого входить фізична особа, що водночас володіє часткою в компанії «Б» не менше 25 % | Володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі |
| 9 | Директором, бенефіціарним власником або представником компанії «А» є директор, засновник (частка понад 25 %) чи бенефіарний власник компанії «Б» (у будь-якій комбінації), або вказані особи є членами сім’ї | Вчинення правочинів, що надають можливість надавати обов’язкові до виконання вказівки, виконання функцій органу управління |
| 10 | Компанії «А» та «Б» є орендарями або заставодавцями компанії «В» | Реалізація права володіння чи користування всіма активами чи їх значною часткою |
| 11 | Компанії «А» та «Б» пов’язані з компанією «В» договором про спільну діяльність, комерційну концесію, комісію, довірче управління, агентський та дилерський договори | Вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності чи надавати обов’язкові до виконання вказівки |
