Цивільно-правове регулювання управління пайовим інвестиційним фондом

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

 ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ім. В.М. КОРЕЦЬКОГО

 

 

 

 

 

На правах рукопису

 

 

 

CЛОБОДЯН Олександр Анатолійович

 

 

УДК 374.4 (477)

 

 

 

 

ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ УПРАВЛІННЯ ПАЙОВИМ ІНВЕСТИЦІЙНИМ ФОНДОМ

 

 

Cпеціальність: 12.00.03 - Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

 

 

Дисертація

на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

 

 

Науковий керівник -

Венецька Марина Віталіївна,

кандидат юридичних наук

 

 

Київ - 2013

 

ЗМІСТ

ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ

3

ВСТУП

4

РОЗДІЛ 1. Загальна характеристика пайового інвестиційного фонду

11

1.1. Cтановлення та розвиток пайових інвестиційних фондів в Україні

11

1.2. Правова природа управління пайовим інвестиційним фондом

25

1.3. Пайовий інвестиційний фонд як об’єкт цивільних правовідносин

54

Висновки до розділу 1

75

РОЗДІЛ 2. Характеристика договору управління пайовим інвестиційним фондом

79

2.1. Місце договору управління пайовим інвестиційним фондом в системі цивільно-правових договорів

79

2.2. Особливості укладення, зміни та припинення договору управління пайовим інвестиційним фондом

90

2.3. Правовий статус та відповідальність сторін договору управління пайовим інвестиційним фондом

109

Висновки до розділу 2

133

РОЗДІЛ 3. Особливості правового режиму інвестиційних сертифікатів та активів пайового інвестиційного фонду

138

3.1. Правова природа інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду

138

3.2. Виникнення, передача та припинення прав на інвестиційні сертифікати пайового інвестиційного фонду

149

3.3. Особливості правового регулювання складу і структури активів пайового інвестиційного фонду

161

Висновки до розділу 3

187

ВИСНОВКИ

191

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

195

ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ

АТ

ВАТ

ВРУ України

ГК України

НКЦПФР, Комісія

Закон України "Про ІСІ"

ЗАТ

ЄДРІСІ

ЄС

ІСІ

КІФ

КУА

Ліцензійні умови

ПІФ

ТОВ

УАІБ

ФОН

ЦК України

акціонерне товариство

відкрите акціонерне товариство

Верховна Рада України

Господарський кодекс України

Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку

 

Закон України "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)" № 2299-ІІІ від 15.03.01.

 

закрите акціонерне товариство

Єдиний державний реєстр інститутів спільного інвестування

Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України

Європейське Співтовариство

інститут спільного інвестування

корпоративний інвестиційний фонд

компанія з управління активами

Ліцензійні умови проваадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з управління активами інституційних інвесторів (діяльності з управління активами) від 26.05.06. №341

пайовий інвестиційни фонд

товариство з обмеженою відповідальністю

Українська асоціація інвестиційного бізнесу

фонд операцій з нерухомістю

Цивільний кодекс України

 

 

ВСТУП

Актуальність теми. В умовах ринкової економіки перерозподіл фінансових ресурсів між учасниками економічних відносин здійснюється на фінансовому ринку, одним із сегментів якого є фондовий ринок. Ефективне здійснення економічних реформ потребує довгострокових інвестицій, що обумовлює пошук нових шляхів залучення інвестиційних ресурсів у вітчизняну економіку. Потенційними механізмами залучення, акумулювання і перерозподілу інвестиційних ресурсів покликані стати інститути спільного інвестування, найбільш поширеними з яких в Україні є пайові інвестиційні фонди.

Впродовж останнього десятиліття вітчизняне спільне інвестування розвивалось інтенсивно. Існує чимало наукових праць, матеріалів доповідей, конференцій, основна увага в яких приділяється економічним та інвестиційним аспектам спільного інвестування, а не правовим проблемам. Цивільно-правові аспекти діяльності пайового інвестиційного фонду не досліджені, що свідчить про існування комплексу проблем наукового-практичного характеру.

Інститут управління пайовим інвестиційним фондом має важливе соціально-економічне значення, оскільки передбачає залучення вільних коштів індивідуальних інвесторів з подальшим їх інвестуванням в різноманітні активи. Рівень розвитку пайових інвестиційних фондів впливає на життєвий рівень населення, вирішення багатьох соціальних проблем.

Проблеми цивільно-правового регулювання управління майном розглядаються в працях багатьох науковців, зокрема, С.В. Артеменка, М.В. Венецької, Ю.В. Вітки,  В.В. Воловика,  Н.В. Дроздової, І.В. Жилінкової, О.Р. Кібенко, О.В. Кохановської,  С.С. Кравченка, Ю.В. Курпас, І.М. Кучеренко, А.В. Луць, В.В. Луця, Р.А. Майданика, В.В. Посполітака, О.В. Розгон, І.Ф. Севрюкової, О.Е. Сімсон, С.О. Сліпченка, М.М. Слюсаревського, І.В. Спасибо-Фатєєвої, Р.О. Стефанчука, В.П. Харицького, Г.Г. Харченка, Я.М. Шевченко, Р.Б. Шишки, С.І. Шимон, В.Л. Яроцького та інших. Окремі аспекти цивільно-правового регулювання управління пайовим інвестиційним фондом досліджували О.М. Гнатів, Ю.М. Жорнокуй, В.В. Мазнєва, М.В. Мащенко та інші. У 2000 році була захищена дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук В.М. Бутузова, присвячена попередникам пайових інвестиційних фондів – інвестиційним фондам та компаніям. Однак пайовий інвестиційний фонд поки що не виступав окремим предметом дисертаційних досліджень. Зокрема, потребують дослідження проблеми управління пайовим інвестиційним фондом, визначення місця договору управління пайовим інвестиційним фондом в системі цивільно-правових договорів та визначення особливостей права спільної часткової власності на пайовий інвестиційний фонд. У цивільно-правовій науці немає єдиної позиції щодо вирішення проблеми визнання пайового інвестиційного фонду об'єктом цивільних правовідносин. Потребують розгляду особливості суб'єктного складу, предмету договору управління пайовим інвестиційним фондом, а також особливості змісту договірного правовідношення та порядку укладення зміни і припинення договору управління пайовим інвестиційним фондом. У цивілістичних дослідженнях не проводилось юридичної характеристики договору управління пайовим інвестиційним фондом. На особливу увагу заслуговують питання правового статусу та відповідальності сторін за договором управління пайовим інвестиційним фондом та захисту прав учасника пайового інвестиційного фонду як «слабшої» сторони цього договору. Досі не дослідженою залишається цивільно-правова природа інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду та особливості виникнення, передачі і припинення прав на них.

Все вищенаведене обумовлює актуальність і важливість комплексного дослідження проблем цивільно-правового регулювання управління пайовим інвестиційним фондом, яке сприятиме вдосконаленню вітчизняного цивільного законодавства та правозастосовної діяльності.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження було виконане відповідно до плану науково-дослідних робіт відділу проблем цивільного, трудового і підприємницького права Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України «Актуальні проблеми охорони і захисту цивільних прав та інтересів в цивільному праві України», реєстраційний номер РК 0108U009965.

Мета і задачі дослідження. Метою дослідження є розробка теоретичних засад цивільно-правового регулювання управління пайовим інвестиційним фондом та обґрунтування пропозицій, спрямованих на вдосконалення вітчизняного законодавства в сфері спільного інвестування.

Виходячи з мети дослідження, автором були поставлені такі задачі:

– виявити особливості пайового інвестиційного фонду як об'єкту цивільних правовідносин;

– дослідити правову природу управління пайовим інвестиційним фондом;

– охарактеризувати договір управління пайовим інвестиційним фондом та визначити його місце в системі цивільно-правових договорів;

– виявити особливості укладення, зміни, виконання та припинення договору управління пайовим інвестиційним фондом;

– розглянути правовий статус та відповідальність сторін за договором управління пайовим інвестиційним фондом;

– розкрити правову природу інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду, особливості виникнення, передачі і припинення прав на них;

– дослідити правове регулювання складу і структури активів пайового інвестиційного фонду;

– розробити рекомендації щодо застосування чинного законодавства та його подальшого вдосконалення.

Об’єктом дослідження є суспільні відносини, які виникають при управлінні пайовим інвестиційним фондом.

Предметом дослідження є законодавство України та зарубіжних країн, що регулює управління пайовим інвестиційним фондом.

Методи дослідження. З метою забезпечення всебічності і об’єктивності дисертаційного дослідження автором комплексно застосовувалися різні наукові методи. Це забезпечило охоплення теоретико-практичних проблем управління пайовим інвестиційним фондом. Застосування історичного методу допомогло дослідити історію виникнення і розвитку пайових інвестиційних фондів в Україні. Використання системно-структурного методу дозволило визначити місце пайового інвестиційного фонду в системі об’єктів цивільних прав. Шляхом застосування логічного методу аналізу проаналізовано законодавчі та інші нормативно-правові акти, які регламентують управління пайовим інвестиційним фондом. Розроблення пропозицій щодо вдосконалення вітчизняного законодавства стало можливим завдяки використанню методів аналізу і синтезу. Метод порівняльного правознавства використовувався для вивчення досвіду правового регулювання управління інвестиційними фондами в інших країнах. За допомогою догматичного методу автор виявив невідповідність правових норм суті регульованих ними правовідносин. Дослідити правові категорії в цивільному законодавстві, що регулює управління пайовим інвестиційним фондом, стало можливим завдяки застосуванню логіко-семантичного методу.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що дисертація є першим в Україні комплексним дослідженням проблем цивільно-правового регулювання управління пайовим інвестиційним фондом.

Наукова новизна отриманих результатів конкретизована в низці положень, висновків, пропозицій, найважливішими серед яких є такі:

вперше:

– обґрунтовано, що основу управління пайовим інвестиційним фондом становить правовідношення компанії з управління активами з учасниками пайового інвестиційного фонду, в якому пайовий інвестиційний фонд є самостійним об’єктом цивільних правовідносин. Частка учасника пайового інвестиційного фонду не може вважатись самостійним об’єктом цивільних правовідносин. Управління пайовим інвестиційним фондом неможливе з позицій управління частками його учасників;

– визначено місце договору управління пайовим інвестиційним фондом в системі цивільно-правових договорів, а саме, договір управління пайовим інвестиційним фондом містить ознаки двох родових договорів: договору управління майном і договору про надання фінансових послуг. За спрямованістю мети його встановлення договір управління пайовим інвестиційним фондом належить до цивільно-правових договорів з надання послуг;

– зроблено висновок, що договір управління пайовим інвестиційним фондом є окремим різновидом договору управління майном з притаманними йому особливостями суб’єктного складу, предмету, особливостями змісту договірного правовідношення та особливим порядком укладення, зміни і припинення;

– запропоновано розуміння договору управління пайовим інвестиційним фондом як ризикового договору. Компанія з управління активами не вправі гарантувати інвесторам майбутню дохідність пайового інвестиційного фонду, але вона прикладає максимальні зусилля до управління і при цьому не обтяжена досягненням конкретного фінансового результату. Ставши учасником пайового інвестиційного фонду, інвестор фактично позбавлений чітких гарантій збереження свого майна;

– виявлено недоцільність існування додаткового реєстру осіб, які мають намір здійснювати аудиторську діяльність у сфері спільного інвестування, який веде Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку України у передбаченому законодавством порядку, оскільки даний порядок не встановлює особливих вимог до аудиторських фірм чи аудиторів, відмінних від Порядку ведення реєстру аудиторських фірм та аудиторів, який здійснюється Аудиторською палатою України;

удосконалено:

– формулювання ознак пайових цінних паперів в ч.1 ст.195 ЦК України;

– вимоги до найменування компанії з управління активами шляхом зазначення у найменуванні та документах компаній з управління активами, що створені відповідно до закону, словосполучення «компанія з управління активами» та похідні від них».

набули подальшого розвитку:

– питання захисту прав учасника пайового інвестиційного фонду як «слабшої» сторони договору управління пайовим інвестиційним фондом. Вказується на необхідність розробки «обтяжливих умов», які не можуть бути включені в договір управління пайовим інвестиційним фондом;

– пропозиції ввести до складу активів пайового інвестиційного фонду майнові права інтелектуальної власності. З врахуванням оборотоздатності цих прав слід розробити модель управління ними в межах правової конструкції пайового інвестиційного фонду;

– встановлення на рівні нормативно-правового акту Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку України вимоги про створення інвестиційного комітету компанії з управління активами і включення до його складу спеціаліста, що володіє досвідом і професійними знаннями у сфері управління ризиками (ризик-менеджменту);

– положення, що структура суб’єктів управління пайовим інвестиційним фондом являє собою систему договірних правовідносин компанії з управління активами з відносно незалежними суб’єктами, що беруть участь в діяльності пайового інвестиційного фонду;

– визначення класифікації активів пайового інвестиційного фонду шляхом поділу на: прямо дозволені активи; інші активи, дозволені законодавством України з урахуванням обмежень, установлених Законом України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» безпосередньо для конкретних типів та видів пайових інвестиційних фондів; активи, які не можуть входити до складу пайового інвестиційного фонду.

Практичне значення одержаних результатів. Сформульовані в дисертації висновки сприятимуть подальшому розвитку вчення про пайовий інвестиційний фонд в науці цивільного права, можуть використовуватись в навчальному процесі при викладанні курсів «Цивільне право України», «Підприємницьке право України», «Інвестиційне право України», «Правове регулювання фондового ринку», підготовці підручників, методичних рекомендацій для викладачів та студентів. Висновки і пропозиції, дисертаційного дослідження будуть цінними при вдосконаленні законодавства України, що регламентує діяльність пайових інвестиційних фондів, та сприятимуть розвитку практичної діяльності в сфері спільного інвестування.

 Апробація результатів дисертації. Основні висновки і положення дисертації доповідались на ІІ Міжнародній науково-практичній конференції «Сучасні проблеми правової системи України» (м. Київ, 28 жовтня 2010 року), Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні проблеми національного законодавства» (м. Кіровоград, 7 грудня 2010 року), Міжнародної науково-практичної конференції «Актуальні проблеми цивільного, сімейного та міжнародного приватного права» (м. Київ, 16 вересня 2010 року), Міжнародної наукової конференції «П'яті цивілістичні читання, присвячені 85-річчю з Дня народження професора О.А. Підопригори» (м. Київ, 31 березня 2011 року).

Публікації. Основні результати дисертаційного дослідження відображені в дев'яти наукових статтях, з яких сім опубліковано у наукових фахових виданнях, та у чотирьох тезах доповідей на науково-практичних конференціях.

 

 

РОЗДІЛ 1

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ПАЙОВОГО ІНВЕСТИЦІЙНОГО ФОНДУ

 

1.1 Cтановлення та розвиток пайових інвестиційних фондів в Україні        

Інститут ПІФ з’явився у вітчизняному законодавстві в 2001 році. Він був закріплений Законом України «Про ІСІ» [1], відповідно до ст. 22 якого ПІФ – це активи, що належать інвесторам на праві спільної часткової власності, перебувають в управлінні КУА та обліковуються останньою окремо від результатів її господарської діяльності. В цій же статті конкретизується, що ПІФ не є юридичною особою. Для створення ПІФ КУА повинна здійснити дії у такій послідовності: розробити та затвердити регламент ПІФ, подати до НКЦПФР документи, необхідні для реєстрації регламенту інвестиційного фонду та внесення фонду до реєстру ІСІ, укласти договори з аудитором (аудиторською фірмою), зберігачем, реєстратором чи депозитарієм, оцінювачем майна, розробити та затвердити проспект емісії інвестиційних сертифікатів фонду, подати до НКЦПФР документи, необхідні для реєстрації проспекту емісії інвестиційних сертифікатів фонду, організувати публічне (відкрите) або приватне (закрите) розміщення інвестиційних сертифікатів фонду. ПІФ вважається створеним з дня його реєстрації у реєстрі ІСІ, який веде НКЦПФР.

Cпільне інвестування завдячує своїй появі масовій приватизації. Попередниками ІСІ були інвестиційні фонди та компанії. Вітчизняний механізм спільного інвестування було запроваджено Указом Президента «Про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії» ще в 1994 році, але з плином часу постала необхідність щодо більш широкого визначення поняття інститутів спільного інвестування [2, с.137]. Дане Положення заклало нормативно-правову базу для створення інвестиційних фондів та інвестиційних компаній, визначило умови діяльності, здійснення державного контролю за ними, а також заходи щодо захисту інтересів їх учасників.

Для здійснення діяльності зі спільного інвестування інвестиційні фонди та компанії випускали інвестиційні сертифікати для розміщення їх серед учасників. Отримані від учасників кошти відкриті фонди інвестували у цінні папери інших емітентів. В свою чергу закриті фонди могли здійснювати інвестування в цінні папери, придбання нерухомого майна, часток і паїв, що належать державі в майні господарських товариств, у процесі приватизації. Інвестиційні фонди та інвестиційні компанії займались переважно вкладенням приватизаційних майнових сертифікатів і являли собою інструменти концентрації власності. На даний момент їх створення заборонено прикінцевими положеннями Закону України «Про ІСІ».

Прикінцеві положення Закону України «Про ІСІ» визначили механізм перетворення «старих інвестиційних фондів» в ІСІ. Закриті інвестиційні фонди та закриті взаємні фонди інвестиційних компаній, які були створені у встановленому законодавством порядку до набрання чинності Законом «Про ІСІ», мали здійснювати свою діяльність відповідно до «Положення про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії» від 19.02.94. [3], протягом строку, на який вони були створені. У разі закінчення строку діяльності таких інвестиційних фондів та взаємних фондів інвестиційних компаній вони повинні були ліквідуватися або прийняти рішення про реорганізацію в пайовий або корпоративний інвестиційний фонд шляхом приведення своїх установчих документів та діяльності у відповідність з вимогами цього Закону. Відкриті інвестиційні фонди та відкриті взаємні фонди інвестиційних компаній, які були створені у встановленому законодавством порядку до набрання чинності Законом «Про ІСІ», зобов’язані були ліквідуватися або привести свою діяльність у відповідність з вимогами цього Закону протягом двох років з дня набрання чинності Законом «Про ІСІ».   

Історія становлення ІСІ в Україні пов'язана із діяльністю УАІБ як єдиної саморегулівної організації на ринку спільного інвестування. Так, у квітні 1995 року УАІБ отримала свідоцтво про реєстрацію. Її заснували АТ «Центральний інвестиційний фонд», АТ Інвестиційна компанія «Разноекспорт», АТ Інвестиційна компанія «КІНТО». У перший рік діяльності УАІБ були підписані угоди про співробітництво із Фондом державного майна України та НКЦПФР. За два роки діяльності УАІБ розробила внутрішні правила, налагодила інформаційне забезпечення членів асоціації, прийняла Етичний кодекс, Кодекс заходів дисциплінарного впливу, що стали необхідною умовою реалізації принципів саморегулювання. Як наслідок, за рішенням НКЦПФР УАІБ отримала статус саморегулівної організації на ринку цінних паперів. В 1998 році до ВР України було внесено проект Закону України «Про ІСІ», який у вересні 1999 року було прийнято за основу, а також доручено Комітету ВР України з питань економічної політики, управління народним господарством, власності та інвестицій доопрацювати зазначений проект з урахуванням зауважень та пропозицій суб'єктів права законодавчої ініціативи і внести його на розгляд на друге читання.

Впровадження ІСІ потребувало розробки комплексу заходів для їх ефективної діяльності. Найбільш актуальні питання розвитку ІСІ на етапі їхнього впровадження знайшли своє відображення в «Основних напрямах розвитку фондового ринку України на 2001-2005 роки», схвалених Указом Президента України від 26.03.01. № 198/2001 [4], відповідно до яких розвиток ІСІ потребував: приведення українського законодавства про ІСІ у відповідність із законодавством країн ЄС, визначення діяльності з управління активами ІСІ як виключної, проведення моніторингу трансформації (ліквідації, реорганізації, перетворення) інвестиційних фондів та взаємних фондів інвестиційних компаній, оперативне реагування на проблеми, які виникатимуть під час такої трансформації, здійснення заходів щодо формування у населення позитивного сприйняття діяльності нових ІСІ.

У квітні 2001 між НКЦПФР та УАІБ було підписано Меморандум про взаємодію, який передбачав їхні спільні дії щодо розвитку ІСІ – розробку нормативної бази та розгляд можливості передачі окремих повноважень щодо регулювання діяльності професійних учасників фондового ринку від НКЦПФР до УАІБ. На виконання Меморандуму було затверджено план-графік розробки нормативно-правових актів, створена робоча група з розробки і впровадження нормативно-правової бази. Повноцінно функціонувати ПІФ почали після розробки і прийняття НКЦПФР за сприяння учасників фондового ринку близько кількох десятків нормативно-правових актів, вкрай необхідних для створення і подальшої діяльності ПІФ. Так, НКЦПФР врегулювала питання:

– надання УАІБ Подання КУА для реєстрації регламенту ПІФ в НКЦПФР;

– реєстрації регламенту ПІФ та ведення ЄДРІСІ;

– особливостей укладення договору КУА ПІФ зі зберігачем активів, оцінювачем майна, агентом із розміщення та викупу цінних паперів ПІФ;

– реєстрації випуску інвестиційних сертифікатів ПІФ;

– складу та структури активів ПІФ;

– складу та розміру витрат що відшкодовуються за рахунок актів ПІФ;

– подання інформації КУА про результати діяльності ПІФ;

– розміщення, обігу та викупу цінних паперів ПІФ.

Фундаментом, на основі якого приймались підзаконні нормативно-правові акти, став Закон України «Про ІСІ».

Протягом 2001-2005 рр. кількість ПІФ збільшувалась досить повільно. Так, у 2003 році НКЦПФР було видано 27 ліцензій на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів, а саме, діяльності з управління активами ІСІ, зареєстровано 28 ПІФ. Cеред КУА піонерами стали «Венчурні інвестиційні проекти», «КУА «Авуар», «Автоальянс-ХХI сторіччя», були зареєстровані ІДПІФ «Достаток», ПІДІФ «Трайдент-капітал», ПІДІФ «Галицькі інвестиції», ПЗНВІФ «Капітал-фонд», ПВІФНЗ «Нові технології», ПІДІФ «Автоальянс Портфоліо» та інші.

Інститути, які створені для акумуляції капіталів приватних інвесторів та здійснення надзвичайно важливих для вітчизняного народного господарства інвестицій, практично ізольовані від потенційних інвесторів і значно обмежені у можливостях інвестування [5, с. 3]. Причини низького рівня інвестиційної активності індивідуальних інвесторів на етапі створення ПІФ обумовлювались особливостями приватизаційних процесів в Україні. Внаслідок проведення приватизації контроль над вітчизняним акціонерним капіталом отримали окремі групи осіб, а не широкі маси населення. Нові власники підприємств не були зацікавлені в «розмитті» належних їм контрольних пакетів акцій. На етапі створення ПІФ позбавлялись найбільш поширеного об’єкту інвестування – акцій вітчизняних емітентів. На відміну від своїх попередників ПІФ створювались для роботи з грошовими коштами інвесторів.

В тогочасному українському суспільстві назрівала потреба реформування фондового ринку. ВР України прийняла Закон «Про цінні папери та фондовий ринок» № 3480-IV від 23.11.06. [6], який впорядкував та законодавчо визначив питання функціонування фондового ринку в цілому та ПІФ зокрема. Даний Закон врегулював особливості здійснення професійної діяльності з управління ПІФ, правовий режим цінних паперів ПІФ, розмежував емісії цінних паперів ПІФ на публічне і приватне розміщення, визначив поняття «недобросовісної емісії цінних паперів» і поняття «інсайдерської інформації», порядок розкриття інформації ПІФ, поділив цінні папери на дві групи – емісійні та неемісійні.

Новелою закону стало розмежування емісій цінних паперів на публічне та приватне розміщення. Публічним (відкритим) розміщенням цінних паперів є їх відчуження на підставі опублікування в засобах масової інформації або оголошення будь-яким іншим способом повідомлення про продаж цінних паперів, зверненого до заздалегідь не визначеної кількості осіб. Приватне (закрите) розміщення цінних паперів – розміщення цінних паперів шляхом їх безпосередньої пропозиції заздалегідь визначеному колу осіб.

Ще одним нововведенням Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» став поділ фондового ринку. Відповідно до ч. 3 ст. 2 цього Закону фондовий ринок поділяється на первинний та вторинний. Первинний ринок цінних паперів – сукупність правовідносин, пов'язаних з розміщенням цінних паперів. Вторинний ринок цінних паперів – сукупність правовідносин, пов'язаних з обігом цінних паперів. Первинний ринок цінних паперів – це відносини будь-якого інвестора, який є першим власником сертифікатів ПІФ та КУА (агента). Виходячи з цього, перехід права власності на цінні папери ПІФ від першого власника до другого і т.д. здійснюється на вторинному ринку цінних паперів, субєкти правовідносин на якому заздалегідь не визначені.

Вагомим для українських ПІФ став 2007 рік. Основний індикатор фондового ринку – індекс Першої фондової торгової системи за 2007 рік зріс більш ніж на 130%, що позитивно позначилося на кількісних та якісних параметрах діяльності ПІФ. Додав позитиву ріст доходів юридичних і фізичних осіб, пов'язаний із сприятливою макроекономічною ситуацією. Інвестори отримали можливість вкладати вільні кошти в ПІФ.

Для розуміння тенденцій розвитку в майбутньому необхідно проаналізувати здобутки ПІФ на сучасному етапі. Головними досягненнями спільного інвестування протягом 2007-2009 рр., для ПІФ є:

– зростання кількості КУА. Так, протягом 2007 року вона зросла на 46,5% , на кінець року в Україні було 334 КУА;

– пожвавлення конкуренції серед КУА, що позитивно вплинуло на якість їхніх послуг (розширився «асортимент» ПІФ, підвищилась якість обслуговування КУА тощо);

– розширення географії діяльності КУА шляхом залучення банків, які володіли розвинутою філіальною мережею, до продажу населенню цінних паперів, відкриття КУА фондових магазинів для продажу цінних паперів ПІФ;

– підвищення інтересу населення до ПІФ;

– збільшення кількості ПІФ. Станом на 30.09.09. в Україні функціонувало 789 ПІФ, тільки у 2008 р. їх було зареєстровано 255.

Негативна динаміка вітчизняного фондового ринку в 2008 році несприятливо позначилась на діяльності ПІФ. Для поліпшення ситуації був прийнятий Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про ІСІ (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» № 693-VI від 18.12.08. [7], серед істотних нововведень якого слід навести такі: удосконалення норм диверсифікації активів, продовження діяльності строкових ПІФ, можливість фізичним особам стати інвесторами венчурних ПІФ, вдосконалення порядку внесення ПІФ до реєстру ІСІ та розрахунку винагороди за управління ПІФ, врегулювання реклами цінних паперів.

Незважаючи на динамічний розвиток, ПІФ важко назвати потужним фінансовим інструментом. Цьому, зокрема, перешкоджає невисока популярність ПІФ серед населення, яке в переважній своїй масі не сприймає їх як засіб збереження або примноження своїх коштів. В міру підвищення інформативності індивідуальних інвесторів, зростатиме обізнаність про переваги інвестування у вітчизняні ПІФ. Саме недовіра населення до фондового ринку в цілому та до спільного інвестування зокрема залишається одним із головних стримуючих факторів розвитку ПІФ. Так склалось історично, що низький рівень довіри населення до фондового ринку пов'язаний із «трастовими» скандалами 90-х років. В наш час неетична поведінка окремих учасників спільного інвестування «кидає тінь» на всю індустрію. На діяльність ПІФ впливають інфраструктурні проблеми фондового ринку, проблеми державного регулювання, низька ліквідність фондового ринку, проблеми відсутності фінансових інструментів тощо. Утім, тенденції у накопиченні грошового капіталу домогосподарствами розвинутих країн свідчать про перехід від консервативних способів збережень до більш ризикових, зменшується частка готівкової форми збережень і збільшується популярність вкладень в акції та різні форми колективного інвестування. Україні дісталась у спадок протилежна тенденція. Впродовж багатьох років громадяни колишнього СРСР зберігали особисті кошти на рахунках установах Ощадного банку. Завдяки прогресуючій інфляції у 1990-ті роки минулого століття великого поширення набуло конвертування національної валюти у долари США. Для збереження і примноження заощаджень необхідно відмовитись від старих засобів накопичення, перейти до нових, апробованих в цивілізованому світі, одними з яких є інвестиційні фонди. Цьому процесу сприяє неспроможність традиційних способів примноження капіталу забезпечити дохідність інвестицій, здатної компенсувати рівень інфляції в державі. Істотне значення для інвестиційної сфери мають падіння ставок банківських депозитів та своєрідна привабливість інвестицій в нерухомість.

Одним із головних питань розвитку спільного інвестування в Україні залишається психологічна не підготовленість населення. Натомість в розвинутих країнах існує історично сформована культура населення, що характеризує його ставлення до інвестиційних фондів. Наприклад, в США Закон про інвестиційні компанії був прийнятий ще в 1940 році, а важливим кроком в справі розвитку інвестиційної культури населення став випуск Урядом в 1917 р. так званих «Liberty Bonds», які згодом придбало кілька десятків мільйонів американців. На даний час в США повноцінно функціонують тисячі взаємних фондів, інвесторами яких є кожна друга-третя родина, набувають поширення відкриті та закриті інвестиційні компанії. При цьому однією з основних переваг ПІФ в світовій практиці вважають економію за рахунок масштабу. Порівняно із закордонними інвестиційними фондами незначні обсяги активів українських ПІФ перешкоджають інвесторам відчути позитивний ефект «масштабу діяльності».

Подальший розвиток ПІФ залежить від якості послуг з управління активами. Це особливо актуально для нашого ринку цінних паперів, що продовжує належати до таких, що розвиваються. На діяльність ПІФ впливають інфраструктурні проблеми фондового ринку, проблеми державного регулювання, низька ліквідність фондового ринку тощо. Кардинально змінити таку ситуацію КУА не в змозі самостійно. Необхідні спільні зусилля суспільства та держави у вигляді комплексної програми розвитку спільного інвестування. Закон України «Про інститути спільного інвестування» № 5080-VI, прийнятий 05.07.12 спрямований на забезпечення залучення та ефективного розміщення фінансових ресурсів інвесторів і визначає правові та організаційні основи створення, діяльності, припинення суб'єктів спільного інвестування, особливості управління активами зазначених суб'єктів, встановлює вимоги до складу, структури та зберігання таких активів, особливості емісії, обігу, обліку та викупу цінних паперів інститутів спільного інвестування, а також порядок розкриття інформації про їх діяльність [8].

В міру підвищення інформативності індивідуальних інвесторів зростатиме їхня обізнаність про переваги інвестування у ПІФ. Потенційна привабливість ПІФ та складність прийняття інвестиційних рішень на фондовому ринку створюють умови для розвитку спільного інвестування. Зокрема, основними перевагами інвестування в ПІФ в порівнянні з іншими видами інвестування є:

– диверсифікація інвестиційного портфелю та ризиків інвестування (інвестування здійснюється в цінні папери (акції, облігації тошо), нерухомість, інше майно;

– низький «поріг входження» (можна стати інвестором, маючи, наприклад, 1000 грн.);

– професійне управління активами, що здійснюється КУА на підставі ліцензії НКЦПФР;

– можливість вибору різноманітних інвестиційних стратегій (активна, пасивна тощо);

– пільгове оподаткування, що є головною перевагою інститутів спільного інвестування.

Становлення та функціонування ПІФ обумовлюється правовим регулюванням, яке розглядається вченими під різними «кутами зору».

Переважна більшість вчених розкривають правове регулювання через його механізм. Так, С.С. Алексєєв вважає: «Відмінна риса правового регулювання полягає в тому, що воно має свій специфічний механізм. У загальному вигляді механізм правового регулювання може бути визначений як єдина система правових засобів, за допомогою якої забезпечується результативний правовий вплив на суспільні відносини. Як і поняття «правове регулювання», поняття його механізму в межах правовідносин є важливою загальнотеоретичною категорією. Воно дозволяє не лише зібрати разом явища правової дійсності, що пов’язані з вирішенням життєвих ситуацій (норми, правові відносини, юридичні акти), та уявити їх як цілісність … але й показти їх у дієвому, системно-впливовому вигляді. І отже – висвітлити специфічні функції, які виконують ті або інші явища в правовій системі, показати їх взаємозв’язок, їх взаємодію» [9, с. 364-365].

В.М. Корельський та В.Д. Перевалов зазначають: «В теорії права механізмом правового регулювання називають систему юридичних засобів, за допомогою яких здійснюється правове регулювання». До елементів механізму правового регулювання вчені відносять: правові норми, правовідносини, нормативно-правові акти, юридичні факти, акти офіційного тлумачення, акти реалізації права, правосвідомість, правозастосовчі акти, режим законності [10, с. 269].

М.І. Матузов та О.В. Малько пов’язують механізм правового регулювання із задоволенням інтересів суб'єктів права. На думку вчених: «Механізм правового регулювання – це система правових засобів, що організовані найбільш послідовно з метою подолання перешкод, що стоять на шляху задоволення інтересів суб’єктів права». До основних стадій та елементів правового регулювання вони відносять юридичний факт, норму права, фактичний склад, правовідносини, акти реалізації прав та обов’язків, охоронний правозастосовчий акт [11, с. 726 -728].

Під правовим регулюванням В.М. Горшеньов розуміє сукупність різних форм та засобів юридичної дії держави на поведінку учасників суспільних відносин, здійснюваних в інтересах всього суспільства або визначеного колективу з метою підкорити окремих суб’єктів встановленому у суспільстві правопорядку [3, с.19 - 20].

На думку С.О. Комарова, «правове регулювання є тривалим процесом, який розпадається на стадії, на кожній з яких діють особливі юридичні засоби, що в сукупності і складають механізм правового регулювання». До стадій правового регулювання належать: стадія прийняття норми права та її загальний вплив, виникнення суб'єктивних прав і юридичних обов’язків, їх втілення у конкретній практичній поведінці учасників суспільних відносин, застосування права [13, с. 383 - 384].

Аналізуючи співвідношення правового впливу і правового регулювання, В.В. Копєйчиков зазначає, що: «У першу чергу, правове регулювання – це дія права на суспільні відносини за допомогою певних юридичних засобів, насамперед норм права» [14, с. 217].

Схожу позицію займає Г.Л. Знаменський, на думку якого правове регулювання виконує завдання створення та реалізації правових норм [15, с. 36].

В.М. Сирих вважає правове регулювання діяльністю держави і суспільства, що здійснюється в процесі підготовки та прийняття норма права, їх реалізації в конкретних відносинах з метою досягнення стабільного правопорядку в суспільстві [16, с. 148].

Підсумовуючи наведені позиції вчених стосовно поняття «правове регулювання» зазначимо, що його можна розуміти в широкому значенні як систему правових засобів (правові норми, правовідносини, нормативно-правові акти, юридичні факти, акти офіційного тлумачення, акти реалізації права, правосвідомість, правозастосовчі акти, режим законності та ін) та у вузькому значенні як дію права на суспільні відносини за допомогою правових норм.

Після низки фінансових шахрайств 90-х років минулого століття вітчизняний законодавець намагався підійти до правового регулювання ПІФ більш виважено. Завдяки взаємодії складових механізму правового регулювання (правовідносини, правові норми, гарантії забезпечення прав учасників тощо) ПІФ можуть виконувати свої функції. Разом з тим подальше вдосконалення правового регулювання ПІФ має стати однієї із першочергових завдань держави на ринку цінних паперів. Наразі можна визначити наступні істотні особливості правового регулювання ПІФ:

По-перше, законодавство в цій сфері формувались шляхом рецепції зарубіжного законодавства. При розробці правової моделі ПІФ використовувався досвід таких країн як Великобританія, РФ, Франція, США та ін. У зв'язку з цим ПІФ важко назвати українським «ноу-хау». Світовій практиці відомі інвестиційні фонди ФРН, взаємні інвестиційні фонди Італії, взаємні фонди інвестицій у Швейцарії, інвестиційні трасти в Японії, взаємні інвестиційні фонди США, пайові інвестиційні фонди в РФ. Історія деяких світових аналогів вітчизняних ПІФ налічує близько століття.

По-друге, на даному етапі правовий режим ПІФ регламентується значною кількістю спеціальних підзаконних правових актів. Кодифіковані правові акти містять загальні положення про власність, цінні папери та ін., не конкретизуючи специфіку ПІФ. Скажімо, ЦК України [17] містить норми щодо режиму спільної часткової власності, застосованої законодавцем при формуванні конструкції ПІФ, регулює відносини з управління майном, не виділяючи при цьому ПІФ як окремий об’єкт правового регулювання. Це пояснюється тим, що на законодавчому рівні держава не взмозі швидко реагувати на зміни в сфері спільного інвестування. Реагування здійснюється за допомогою підзаконних правових актів. Загалом, для законодавства у сфері спільного інвестування притаманна тенденція «нашарування» нових нормативних актів на сучасне законодавство, що ускладнює процес його застосування на практиці.

По-третє, правові норми у сфері ПІФ набули системного характеру. Вони містяться в Законах України «Про ІСІ» та інших законах і підзаконних нормативно-правових актах. Провідне місце серед законів України з питань функціонування фондового ринку займає Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.11.06. № 3480-IV [6]. У сфері спільного інвестування даний Закон регулює особливості здійснення професійної діяльності з управління активами, правовий режим цінних паперів ІСІ, розмежовує емісії цінних паперів ІСІ на публічне і приватне розміщення, визначає поняття «недобросовісної емісії цінних паперів», поняття «інсайдерської інформації», порядок розкриття інформації ІСІ та ін. Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.96. № 448/96-ВР [18] визначає діяльність з управління активами інституційних інвесторів, закріплює основні засади державного регулювання у сфері спільного інвестування, яке здійснюється НКЦПФР, містить її повноваження, регламентує особливості відповідальності осіб. Закон України «Про національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» від 10.12.97. № 710/97-ВР [19] визначає форми цінних паперів ІСІ, особливості здійснення операцій з ними, правове становище реєстраторів та зберігачів ІСІ тощо. В ході подальшого дослідження можна виділити інші закони та нормативно-правові акти, що регламентують діяльність ПІФ, однак дане питання виходить за межі нашої праці.

По-четверте, переважна частина норм, що регламентує діяльність ПІФ, закріплена в окремому нормативному юридичному акті – Законі України «Про ІСІ», який визначає правові та організаційні основи створення, діяльності ПІФ, особливості управління їх активами, встановлює вимоги до складу, структури та зберігання активів, особливості розміщення та обігу цінних паперів ПІФ та порядок та обсяг розкриття ними інформації.

По-п’яте, оскільки законодавство у сфері спільного інвестування становлять норми публічного права (адміністративне, конституційне, фінансове, господарське, кримінальне) та приватного права (цивільне, цивільно-процесуальне, сімейне), це законодавство має міжгалузевий комплексний характер. Іншими словами, правові норми формуються у комплексну групу, що обумовлюється особливістю предмета правового регулювання ПІФ.

Існування комплексного законодавства, що, так би мовити, «вбирає в себе» норми різних галузей права, характерне для перехідної ринкової економіки (фінансова сфера, сільське господарство, сфера транспорту тощо). Становлення у праві нового для нього законодавства відображає сучасні тенденції розвитку системи законодавства. Логічно припустити, що законодавство у сфері спільного інвестування в подальшому зберігатиме баланс норм різних галузей, що входять до його структури. Завдяки цьому воно матиме комплексний характер.                 

По-шосте, спільне інвестування відносно «молода» сфера законодавства в сенсі рівня кодифікації. У зв’язку з тим, що це законодавство не має чіткої загальної концепції, одні й ті самі правовідносини регулюються нормами різних нормативно-правових актів, що, в свою чергу, негативно позначається на розвитку цивільно-правового обороту. Утім, лише максимально узгоджена система нормативно-правових актів здатна забезпечити високу ефективність правового регулювання суспільних відносин.

Зокрема, для позначення діяльності ІСІ на фондовому ринку на законодавчому та підзаконному рівнях продовжують використовуватись різні терміни – «діяльність зі спільного інвестування», «діяльність з управління активами інституційних інвесторів», «діяльність з управління активами». Абсолютно очевидною є їхня неузгодженість. Норми законодавства, в яких вживаються вищевказані поняття, не містять чітких критеріїв їх співвідношення. Опоненти можуть стверджувати про надуманість цієї проблематики для практичної діяльності учасників фондового ринку. Важко заперечити той факт, що в системі законодавства має забезпечуватись однакове вживання термінів. Не чітко сформульований термін ускладнює його розуміння навіть на професійному рівні, допускаючи тим самим можливість для подвійного тлумачення та труднощі в правозастосовній діяльності.

Загалом, якщо звернутись до ступеня правового регулювання фондового ринку України, можна сказати, що він водночас є і зарегульованим щодо деяких питань і не достатньо врегульованим стосовно інших [20, с. 41]. Якщо, наприклад, питання подачі звітності ПІФ, дотримання ліцензійних умов провадження діяльності КУА врегульовані більш ніж достатньо і є обтяжливими, оскільки вимагають надмірних зусиль для їх виконання, то питання охорони й захисту прав учасників ПІФ, інформаційної прозорості, вироблення критеріїв управління ПІФ та інші потребують подальшого вдосконалення.

По-сьоме, характерною рисою законодавства, що регламентує ПІФ, є його орієнтованість на внутрішні відносини, що існують в межах однієї держави. Аналіз валютного законодавства, що регламентує питання інвестування ПІФ, дає підстави стверджувати про існування проблем, що ускладнюють операції нерезидентів з ПІФ. Зокрема, неоднозначним є «Положення про порядок реєстрації акцій та облігацій іноземних емітентів в Україні», затверджене рішенням НКЦПФР від 20.11.97. № 42 [21], яке значно обмежує діяльність ПІФ. Підтвердженням тому є, наприклад, такі його норми – іноземні цінні папери підлягають обігу на території України тільки через біржі або торговельно-інформаційні системи (п.1.14), НКЦПФР визначає максимальну кількість іноземних цінних паперів, які можуть бути допущені до обігу на території України (п. 1.8). Актуальним завданням є формування нормативно-правової бази, яка би належним чином регламентувала участь нерезидентів у ПІФ та діяльність ПІФ на іноземних фондових ринках.

Таким чином, незважаючи на свою «новизну», впродовж останнього десятиліття ПІФ розвивалися досить інтенсивно. Наразі інститут ПІФ перебуває на етапі становлення, в міру розвитку суспільних відносин відбуватиметься його подальше вдосконалення.

 

1.2    Правова природа управління пайовим інвестиційним фондом     

Інститут управління майном був не відомий радянському цивільному праву. З початком економічних перетворень в середині 90-х років минулого століття в нашій країні з`явились сумнозвісні довірчі товариства, що дали поштовх для розвитку інституту управління майном. Поняття довірчого товариства, особливості його створення та діяльності визначив Декрет Кабінету Міністрів України «Про довірчі товариства» № 23-93 від 17.03.93 [23].

Cпроба врегулювати відносини з управління активами на законодавчому рівні була здійснена в Законі України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» № 448/96-ВР від 30.10.96. Стаття 4 цього Закону визначила діяльність з управління активами як професійну діяльність учасника фондового ринку – КУА, що провадиться нею за винагороду від власного імені або на підставі відповідного договору про управління активами, які належать інституційним інвесторам на праві власності [18].

Схоже визначення дається в ст. 18 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» № 3480-IV від 23.02.06. [6].

В Законі України «Про ІСІ» взагалі відсутні визначення понять «управління активами», «управління ПІФ» (ст. 3 Закону оперує поняттям «діяльність із спільного інвестування») [1].

На рівні кодифікованого акту ЦК України регулює відносини з управління майном (Глава 70 ЦК України). При цьому ЦК України не визначає особливостей управління ПІФ, не виділяє ПІФ як окремий об’єкт правового регулювання, адже ЦК – це основний акт цивільного законодавства України, що складає основу приватного-правової сфери суспільного життя.

Законодавство містить чимало визначень діяльності на фондовому ринку – «діяльність зі спільного інвестування», «діяльність з управління активами інституційних інвесторів», «діяльність з управління активами». В основі цих напрямків діяльності на ринку цінних паперів знаходиться інститут управління майном.  Так,  Рішенням  НКЦПФР № 13 від 11.01.02. було затверджено положення «Про здійснення КУА професійної діяльності з управління активами ІСІ» [24]. Однак вже назва цього положення розширювала сферу його дії. Крім КУА ІСІ, воно поширювалось на юридичних осіб, що здійснюють професійну діяльність з управління активами пенсійних фондів. З точки зору нормотворчої техніки, структура нормативно-правового акту має бути логічною, що відповідає засадам розумності права як суспільного регулятора.

Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.01. № 2664-III довірче управління фінансовими активами відносить до фінансових послуг [25].

Отже, правовідносини з управління ПІФ по-різному регулюються нормами правових актів або взагалі не регламентуються. Натомість, як слушно відмічає Т.Т. Оксюк, в США і Західній Європі управління активами таких фондів давно набуло статусу одного із найважливіших інститутів цивільного права [22, с. 3].

За відсутності в цивілістиці праць, присвячених правовій природі управління ПІФ, доцільно звернутись до більш дослідженої загальної моделі управління майном. В юридичній літературі досить часто (особливо при коментуванні ЦК України) розглядаються питання інституту управління майном в цілому. При цьому серед вчених немає єдності стосовно розуміння управління майном. Діапазон позицій достатньо широкий. На думку одних вчених, право управління майном є обмеженим речовим правом [26, с.167-168; 27, с. 192, 28, с.15; 29, с.176; 30, с.15], інші вважають його зобов’язальним правом [31, с.14; 32, с.56-57; 33, с.188], для окремих вчених управління майном – це зобов’язання з елементами речового права [34, с.314-315; 35, с. 24].

Вирізняється оригінальністю позиція моделювання існуючих конструкцій правовідносин з управління майном [36, с. 646], де в межах першої конструкції моделювання сторони договору управління майном перебувають в договірних правовідносинах і право довірчої власності не виникає. При другій конструкції договір управління майном є підставою переходу права власності на майно від установника управління майном до набувача, згодом цей договір припиняється і виникають речові відносини – відносини довірчої власності. Третя конструкція передбачає існування речових відносин паралельно із зобов’язальними.          

Правовідносини, пов’язані з управлінням ПІФ, носять міжгалузевий характер і включають цивільні, сімейні, адміністративні, фінансові та інші правовідносини. Основу правовідносин з управління ПІФ, становлять цивільно-правові відносини – зобов'язальні відносини з управління майном та речово-правові відносини спільної часткової власності. При управлінні ПІФ можуть виникати суспільні відносини, які не є правовими, та мають істотне значення, наприклад, аналіз інвестором ринку спільного інвестування для вибору ПІФ. Проте такі відносини не є предметом цього дослідження.                            

При детальному аналізі управління ПІФ можна виокремити дві групи цивільних правовідносин – «внутрішні» правовідносини між учасниками ПІФ та КУА та «зовнішні» правовідносини, в які вступають учасники ПІФ з третіми особами, а також КУА – з третіми особами (реєстратор, депозитарій, зберігач).

«Внутрішні» правовідносини з управління ПІФ існують між рівноправними, майновою відокремленими суб’єктами цивільного права – учасниками ПІФ (установниками управління) та КУА (управителем). Учасником ПІФ є юридична або фізична особа, яка придбала інвестиційний сертифікат цього фонду. Що стосується правовідносин між учасниками ПІФ, то вони мають однакові права, які посвідчуються емісійним цінним папером – інвестиційним сертифікатом. Кожен з учасників ПІФ володіє своєю часткою в ньому. В окремих випадках КУА може бути єдиним учасником, наприклад, у венчурних ПІФ.

Управління ПІФ здійснюється в інтересах і на користь установника управління, яким виступає учасник ПІФ. Це свідчить про відсутність окремої фігури вигодонабувача у правовідносинах з управління. В порівнянні із загальною моделлю управління майном, закріпленою в ЦК України, модель управління ПІФ не передбачає вигодонабувача. Законодавство про депозитарну діяльність також виключає можливість внесення до реєстру учасників ПІФ інших осіб, крім самих учасників. Можна припустити, що участь вигодонабувача в управлінні ПІФ значно утруднювала би цивільну оборотоздатність цінних паперів, що недопустимо, особливо для відкритих та інтервальних ПІФ. Особливістю суб’єктного складу управління ПІФ є також наявність, як правило, багатьох суб’єктів на боці установника управління, тобто йдеться про зобов'язання з множинністю суб'єктного складу.

КУА представляє інтереси ПІФ в стосунках з органами державної влади, юридичними та фізичними особами (резидентами і нерезидентами), міжнародними та громадськими організаціями. Вона діє від свого імені згідно з договором і без довіреності. Разом з тим перед третіми особами КУА позиціонує себе як управитель ПІФ. В іншому випадку, як випливає із ч.3 ст. 1038 ЦК України, у разі відсутності такої вказівки КУА зобов’язується перед третіми особами особисто. У відносинах КУА з невизначеним колом осіб ніхто не вправі порушувати права управителя. Невизначене коло осіб зобов’язане утримуватись від порушень прав КУА, Так, скажімо, в разі порушень прав КУА, що діє від свого імені в інтересах ПІФ, на нерухоме майно, що становить активи відповідного ПІФ, КУА має право подати як віндикаційний так і негаторний позови до порушника прав. Захищаючи інтереси ПІФ, КУА тим самим захищає своє право на діяльність з управління ПІФ. Порушення правових норм і суб’єктивного права КУА ПІФ є юридичним фактом, на підставі якого виникають охоронні правовідносини як форма усунення наслідків порушення норм права та поновлення нормального правового становища.             

ПІФ – це активи, що належать інвесторам на праві спільної часткової власності, а не КУА як управителю. Для досягнення прибутковості КУА ПІФ змушена диверсифікувати активи ПІФ, продавати одні активи, придбавати інші, реагуючи на кон’юнктуру ринку цінних паперів. У зв’язку з цим має рацію         О.Р. Зайцев, що «перешкодою для визнання права управителя речовим є одне із повноважень управителя – а саме повноваження розпоряджатись переданим в управління майном шляхом його відчуження…. як, він володіючи обмеженим речовим правом, тобто правом, завжди завідомо вужчим за змістом, чим право власності, управитель передавав би іншій особі не своє обмежене речове право, а більш широке за змістом право власності [37, с. 8]. З цього випливає, що право КУА не може розглядатись як обмежене речове право.      

Cлід також зазначити, що вітчизняне законодавство стоїть на позиціях саме зобов’язально-правової природи управління майном (глава 70 «Управління майном» міститься у книзі 5 ЦК України «Зобов’язальне право»). В юридичній літературі поширена позиція, згідно з якою передача майна в управління шляхом укладення договору управління майном є формою реалізації власником його повноважень. Дійсно, маючи достатньо коштів, інвестор може власноруч сформувати диверсифікований портфель активів з цінних паперів, майнових прав та ін. Адже з розвитком торгівлі цінними паперами діяльність індивідуальних інвесторів на фондовому ринку пожвавилась. Натомість інвестор стає учасником ПІФ і покладає на КУА обов‘язки з управління майном. Для учасників ПІФ на деякий час виключається можливість реалізації окремих повноважень власника майна, оскільки це унеможливлює виконання КУА зобов’язань за договором управління ПІФ.

На думку І.В. Спасибо-Фатєєвої, нормативно-правове регулювання власності ускладнюється введенням до законодавства України норм про право довірчої власності та відсутністю її визначення. У ч. 2 ст. 316 ЦК лише позначається, що право довірчої власності є особливим видом права власності, без пояснень того, в чому ж полягає така особливість. Тим більше, що конструкція довірчої власності є чужою для права України, запозиченою з англо-американського права, в якому воно досконало розроблене і є визначальним для численних правових конструкцій – патронату, юридичних осіб (установ, фондів), майнових відносин подружжя тощо. Введення ж права довірчої власності до законодавства руйнує загальні засади правового регулювання права власності як єдиного, монолітного, абсолютного права, якому притаманні вищезгадані його характеристики, і привносить концепцію розщепленої власності. Згідно з останньою, на один і той самий об’єкт (майно) існує два права власності – номінального власника (засновника довірчої власності) і довірчого власника – особи, яка управляє майном засновника на його користь або на користь іншого вигодо набувача [38, с. 308]. 

Натомість В. Бірюков дійшов висновку про застосування інституту довірчої власності до ПІФ, враховуючи суперечливий характер відносин власності (придбавши інвестиційні сертифікати, інвестор залишається власником грошових коштів, сплачених при їх купівлі) [39, с. 64].

Щодо виникнення довірчої власності при управлінні ПІФ, то згідно зі ст. 1033 ЦК України управитель, якщо це визначено договором про управління майном, є довірчим власником цього майна, яким він володіє, користується і розпоряджається відповідно до закону та договору управління майном. Якщо взяти до уваги той факт, що право довірчої власності є різновидом права власності (ч. 2 ст.316 ЦК України), можна стверджувати, що право власності може виникати на підставі договору управління майном. Разом з тим договір про управління майном не тягне за собою переходу права власності до управителя на майно, передане в управління (ст. 1033 ЦК України). Отже, відповідно до ЦК України за договором про управління майном право власності може як виникати так і не виникати. Автор поділяє позицію тих вчених, які стверджують про неможливість рецепції довірчої власності вітчизняним законодавством. Змішаний характер правовідносин з управління ПІФ, широкий об’єм повноважень КУА стосовно ПІФ свідчить про відсутність «розщеплення права власності». Підтвердженням права власності учасника на частку ПІФ є право розірвати договір з управління ПІФ. Поки діє цей договір учасник ПІФ не вправі здійснювати належні йому повноваження власника щодо майна. Разом з тим ст. 47 Закону України «Про ІСІ», що регламентує обіг цінних паперів ІСІ, обмежує права учасника на розірвання договору управління ПІФ в залежності від типу ПІФ.

Cвітовій практиці відомі трастові інвестиційні фонди, в основі діяльності яких лежить чітке розмежування між управляючою компанією і піклувальником фонду. Піклувальник фонду відповідає за збереження активів фонду і відповідність його діяльності проголошеній меті. Між управляючою компанією і піклувальником інвестиційного фонду укладається договір трасту, відповідно до якого піклувальник здійснює управління інвестиційними портфелем фонду, і, як правило, виконує адміністративні функції. Розподіл функцій є додатковим механізмом захисту фонду та його акціонерів. Трастові фонди існують в країнах, де набула поширення юридична конструкція трасту – Великобританія, США, інші країни колишньої Британської імперії (Австралія, Нова Зеландія, Малайзія тощо).

Управління майном – це будь-які юридичні і фактичні дії, вчи­нювані з цим майном управителем від свого імені згідно з договором [40, с. 172]. При управлінні ПІФ під юридичними діями КУА слід розуміти такі дії, які спричиняють юридичні наслідки: виникнення, зміну, припинення цивільних прав та обов’язків. Прикладом юридичних дій КУА може бути укладення КУА ПІФ договорів купівлі продажу, договорів обслуговування з торговцем чи зберігачем цінних паперів. Категорія юридичних дій включає також процесуальні судові дії. Вчиненню юридичних дій часто передують фактичні дії. Щоб укласти договір купівлі-продажу нерухомого майна, КУА здійснює комплекс фактичних дій по вибору контрагента, аналізу його правового статусу, які сприяють вчиненню юридичних дій. Фактичні дії КУА мають, так би мовити, допоміжний характер.         

При управлінні ПІФ юридичні дії КУА важко відділити від фактичних дій. Так, відповідно до р. 3 «Положення про особливості здійснення діяльності з управління активами інституційних інвесторів», затвердженого рішенням НКЦПФР № 1227 від 02.11.06. КУА, яка здійснює управління активами ІСІ, виконує такі функції: складає та надає в порядку, передбаченому нормативно-правовими актами НКЦПФР, внутрішніми документами КУА, регламентами, проспектами емісії цінних паперів ІСІ, інформацію щодо результатів діяльності ІСІ; організовує рекламну кампанію ІСІ відповідно до законодавства про рекламу з урахуванням вимог Закону України «Про ІСІ»; розробляє пропозиції щодо інвестиційної політики ІСІ; представляє інтереси ІСІ в стосунках з органами державної влади, юридичними та фізичними особами (резидентами і нерезидентами), міжнародними та громадськими організаціями; залучає представників КУА до складу комісії з припинення ІСІ у разі його припинення [41].

Якщо розуміти під предметом правовідносин з управління ПІФ лише вчинення КУА певних юридичних та фактичних дій в інтересах учасника (учасників) ПІФ, то така позиція видаватиметься не зовсім вірною. ПІФ являє собою унікальне і своєрідне об’єднання майна. ПІФ, а також юридичні і фактичні дії КУА по управлінню ним лише в сукупності повністю відображатимуть суть правовідносин з управління. Отже, предмет правовідносин з управління ПІФ має включати два об’єкти – вчинення КУА юридичних та фактичних дій та сам ПІФ.       

Насправді сутність реально діючих правовідносин по довірчому управлінню чужими коштами полягає в тому, що…. КУА ПІФ…, що виступають в ролі довірчих управителів грошовими коштами («коштами інвестування в цінні папери») засновників управління .., отримують чужі кошти в своє розпорядження, обмежене лише ними же складеними інвестиційними деклараціями [42, с. 34].        

На схожих позиціях стоїть А.І. Смірнов, для якого «управляюча компанія, здійснюючи розпорядження майном пайового фонду, реалізує свої власні правомочності, діючи від свого імені в своїх інтересах, керуючись своїми ж правилами. Таким чином, є власник, позбавлений всякої влади власника по відношенню до свого майна, і є управитель, не власник, наділений всіма правомочностями щодо того ж майна» [43, с. 47].

А. Цикунов порівнює договір управління ПІФ з договорами банківського рахунку і банківського вкладу, в яких право власності вкладника припиняється, натомість виникає право вимоги до банку про виплату визначеної суми [44].

Сторони правовідносин з управління ПІФ розраховують на приріст його активів. Але величина приросту наперед не відома. Саме тому КУА не вправі гарантувати інвесторам майбутню дохідність ПІФ. КУА прикладає максимальні зусилля до управління ПІФ і при цьому не обтяжена досягненням конкретного фінансового результату. В обмін на право власності на внесене в ПІФ майно інвестор отримує зобов’язальне право вимоги до КУА ПІФ.    

За здійснення управління ПІФ КУА виплачується премія в грошовій формі. Її розмір, види, строки та порядок нарахування встановлюються спеціальним нормативно-правовим актом. Крім винагороди, КУА може виплачуватись премія (крім відкритих ПІФ). Іншими словами, правовідносини з управління ПІФ мають оплатний характер.

Отже, управління коштами спільного інвестування відмінне від загальної моделі управління грошовими коштами, що обумовлюється особливим економічним режимом ПІФ.                                                                            

Традиційно розрізняють юридичний і фактичний зміст правовідносин. Юридичний зміст правовідносин з управління ПІФ – суб’єктивні права та обов’язки КУА і учасників ПІФ, що відображають зв'язок цих суб’єктів. Фактичний зміст правовідносин з управління ПІФ становлять конкретні дії КУА та учасників щодо реалізації своїх суб’єктивних прав та обов’язків. Питання прав і обов’язків КУА та учасників ПІФ буде окремо розглядатись в даній роботі. Одним із критеріїв розмежування правовідносин є їх поділ на абсолютні та відносні. В абсолютних правовідносинах конкретному суб’єкту протистоїть необмежене коло інших суб’єктів, кожен з яких може порушити права конкретного суб’єкта. Учасник ПІФ в разі порушення його прав може звернутись з вимогою до КУА, яка не вправі використовувати майно ПІФ у своїх інтересах і зобов’язана звітувати про результати своєї діяльності. Між КУА та учасником ПІФ існують відносні правовідносини. КУА має право на захист права на майно, в тому числі від учасників ПІФ, що засвідчує існування зобов'язальних правовідносин з елементами речового права між КУА та учасниками ПІФ.

За загальним правилом, правовідносини припиняються на підставі спільного або одностороннього волевиявлення учасників правовідносин. Правовідносини з управління ПІФ можуть припинятись на підставі рішення НКЦПФР, тобто волевиявлення третьої особи. Так, відповідно до ст.27 Закону «Про ІСІ» заміна КУА може здійснюватися в установленому НКЦПФР порядку в разі: якщо протягом року вартість чистих активів ПІФ в розрахунку на один інвестиційний сертифікат зменшилася більше ніж на 30 відсотків або зменшилася від його номінальної вартості більше ніж на 20 відсотків; анулювання НКЦПФР виданої КУА ліцензії на провадження діяльності з управління активами ІСІ [1].

В загальній моделі управління майном управитель може доручити іншій особі (замісникові) вчинити від його імені дії, необхідні для управління майном, якщо це передбачено договором управління майном або цього вимагають інтереси установника управління або вигодонабувача у разі неможливості отримати в розумний строк відповідні вказівки установника управління. Управитель відповідає за дії обраного ним замісника, як за свої власні. Натомість ефективне управління ПІФ неможливе без участі інших осіб (зберігачів, торговців цінними паперами, депозитаріїв тощо), що входять до структури суб’єктів управління ПІФ. При здійсненні управління КУА, так би мовити, делегує частину повноважень третім особам. Вони не виступають стороною договору управління ПІФ. Тому їх залучення до управління не суперечить особистому виконанню КУА обов’язків по договору управління. Укладаючи договір управління, учасник ПІФ тим самим дає свою згоду на залучення до управління третіх осіб. Відомості про окремих із них (депозитарія, незалежного оцінювача майна, аудитора (аудиторську фірму), агентів з розміщення цінних паперів) обов'язково вказуються в проспекті емісії цінних паперів як пропозиції КУА укласти договір управління.

Cтаття 30 Закону України «Про ІСІ» обмежує діяльність КУА. Більшість із закріплених в ч. 2 цієї статті обмежень діяльності КУА пов’язані із забороною здійснення КУА певних дій по відношенню до ІСІ: абз. 2, 3-7,9, 10, 13, 15,16, покликані гарантувати дотримання складу і структури активів ІСІ: абз. 1,2,8, 11. Окремі з повноважень не стосуються КУА венчурного ПІФ – абз. 3, 5, 6, 8,10,14.

Як слушно відмітили Я.М. Шевченко та М.В. Венецька, «досить жорсткі норми щодо обмежень у відповідальності та діяльності КУА є цілком доречними з огляду на необхідність підвищення гарантій захисту майнових прав інвесторів на фондовому ринку…» [20, с. 56].

Зі змісту ст. 30 Закону України «Про ІСІ» також вбачається, що перелік обмежень діяльності КУА є вичерпним. І хоч Закон України «Про ІСІ» прямо не зазначає, однак, на нашу думку, проспект емісії цінних паперів ПІФ може містити інші додаткові обмеження, за умови, що вони не суперечать чинному законодавству.

Загалом, повноваження КУА з управління ПІФ можна умовно поділити на кілька груп:

а) повноваження, які виконуються КУА особисто (розробка та затвердження регламенту ПІФ, подача до Комісії документів, необхідних для його реєстрації та внесення до реєстру ІСІ, укладення договорів з аудитором (аудиторською фірмою), зберігачем, депозитарієм, оцінювачем майна, розробка та затвердження проспект емісії інвестиційних сертифікатів ПІФ, подача до Комісії документів, необхідних для його реєстрації;

б) повноваження, які в обов'язковому порядку підлягають передачі третім особам (зберігання цінних паперів, перевірка, підтвердження правильності річної фінансової звітності, зберігання глобального сертифікату (тимчасового глобального сертифікату) випуск цінних паперів ПІФ тощо);

в) повноваження, які КУА вправі делегувати іншим суб’єктам управління ПІФ (розміщення та викуп цінних паперів ПІФ, виплата доходів за ними тощо).

Активи ПІФ у формі цінних паперів мають обліковуватись на рахунку у цінних паперах у зберігача. Надання послуг зберігання цінних паперів ПІФ та обліку прав власності на них, а також обслуговування операцій ПІФ здійснюються зберігачем на підставі відповідної ліцензії НКЦПФР відповідно до договору з КУА. Згідно з ч. 2 ст. 50 Закону України «Про ІСІ» зберігачем активів ІСІ є банк, що має ліцензію на здійснення депозитарної діяльності зберігача цінних паперів, видану в установленому НКЦПФР порядку. Зберігачем активів венчурного ПІФ може бути юридична особа, що має ліцензію на здійснення депозитарної діяльності зберігача цінних паперів [1].

В розумінні Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» від 10.12.97. № 710/97-ВР зберігачем є комерційний банк або торговець цінними паперами, який має ліцензію на зберігання та обслуговування обігу цінних паперів і операцій емітента з цінними паперами на рахунках у цінних паперах як щодо тих цінних паперів, що належать йому, так і тих, які він зберігає згідно з договором про відкриття рахунку в цінних паперах [19].

Зберігачем не можуть бути КУА ПІФ та незалежний оцінювач його майна, а також їх пов'язані особи. Кожен ПІФ повинен мати тільки одного зберігача. Посадові особи КУА (крім КУА венчурного фонду) не можуть бути посадовими особами зберігача ПІФ. Зберігачу забороняється здійснювати діяльність без отримання відповідної ліцензії, використовувати активи ПІФ для здійснення власних операцій, провадити діяльність з управління активами ПІФ, здійснювати обслуговування ПІФ без дотримання вимог регламенту, проспекту емісії цінних паперів та нормативно-правових актів Комісії щодо депозитарної діяльності. У разі одержання зберігачем ліцензії на ведення реєстрів власників іменних цінних паперів зберігачу забороняється здійснювати операції з цінними паперами, реєстр власників яких він веде, крім операцій реєстратора за договором з емітентом.

Функції управління та зберігання активів розділені. До функцій зберігача належить контроль за відповідністю операцій з активами регламенту, проспекту емісії цінних паперів ПІФ та законодавству. До обов’язків зберігача входить: здійснення депозитарної діяльності щодо бездокументарних та знерухомлених цінних паперів, що належать ПІФ відповідно до договору про відкриття рахунку в цінних паперах; приймання і зберігання сертифікатів цінних паперів, випущених у документарній формі, що становлять активи ПІФ, а також інших документів, які підтверджують право власності на цінні папери, або через які можна довести право власності (тимчасові свідоцтва); засвідчення довідок про вартість чистих активів ПІФ; здійснення контролю за діяльністю КУА стосовно відповідності операцій з активами ПІФ, у тому числі й операцій з неемісійними цінними паперами, розміщення та викупу цінних паперів ПІФ регламенту, проспекту емісії цінних паперів та законодавству; виконання розпоряджень (доручень) КУА, якщо вони не суперечать законодавству, регламенту та/або проспекту емісії цінних паперів ПІФ відносно вимог до складу його активів; здійснення контролю за КУА стосовно порядку розрахунку вартості чистих активів, розміщення та викупу цінних паперів ПІФ, напрямків використання прибутків, отриманих на активи; надання КУА інформації про результати перевірки правильності розрахунків вартості чистих активів, виконаних нею, в передбаченому договором порядку; повідомляти КУА ПІФ про припинення (анулювання) ліцензії на здійснення депозитарної діяльності зберігача цінних паперів, попередження та санкції з боку НКЦПФР та інших органів державної влади, що стосуються виконання зберігачем своїх обов'язків з обслуговування активів; інформувати НКЦПФР про виявлені порушення КУА регламенту ПІФ, законодавства України. Зберігач зобов’язаний подати цю інформацію протягом одного дня після виявлення порушення. У разі невиконання цієї вимоги він несе відповідальність за збитки, завдані учасникам ПІФ відповідно до закону. Зберігач несе відповідальність за неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації КУА ПІФ відповідно до договору, а до Комісії – відповідно до закону.

Депозитарій – це юридична особа, учасниками якої є не менше ніж десять зберігачів, і яка здійснює виключно депозитарну діяльність – надання послуг щодо зберігання цінних паперів незалежно від форми їх випуску, відкриття та ведення рахунків у цінних паперах, обслуговування операцій на цих рахунках (включаючи кліринг та розрахунки за угодами щодо цінних паперів) та обслуговування операцій емітента щодо випущених ним цінних паперів. Депозитарій відповідно до договору з КУА ПІФ відкриває рахунок у цінних паперах, приймає на зберігання оформлений глобальний сертифікат (тимчасовий глобальний сертифікат) випуску цінних паперів, здійснює зберігання глобального(их) сертифіката(ів) (тимчасового(их) глобального(их) сертифіката(ів)) та обліковує цінні папери, що оформлені глобальним сертифікатом, у разі додаткового випуску цінних паперів –приймає на зберігання тимчасовий глобальний, здійснює ведення рахунку у цінних паперах шляхом виконання операцій, згідно з порядком, у строки, що обумовлені регламентом депозитарію, якщо здійснення цих операцій не суперечить чинному законодавству України, відкриває рахунок щодо викуплених цінних паперів. Крім того, депозитарій періодично готує та передає КУА, довідки: про стан його рахунку у цінних паперах, про операції з цінними паперами на рахунку, за запитом КУА готує та передає: довідку про стан його рахунку у цінних паперах на будь-яку дату, довідку про операції з цінними паперами по рахунку у цінних паперах за визначений КУА період. Предметом договору між КУА ПІФ та депозитарієм можуть бути операції з надання послуг щодо: виплати доходів за цінними паперами у вигляді цінних паперів та грошових коштів, переведення цінних паперів з документарної форми у бездокументарну на підставі розпоряджень КУА тощо.                                          

З метою перевірки і підтвердження правильності річної фінансової звітності КУА повинна щорічно залучати аудитора (аудиторську фірму) для встановлення відповідності зазначеної звітності результатам своєї діяльності з активами ПІФ. Аудитор (аудиторська фірма) не може бути пов’язаною особою КУА. Аудит результатів діяльності КУА відповідного ІСІ здійснюється відповідно до вимог, встановлених спеціальним законом. Норми законодавства не містять обмежень щодо організаційно-правової форми аудиторської фірми. Слід також зазначити, що стосовно спільного інвестування аудитор (аудиторська фірма) не може бути пов’язаною особою КУА (ст. 5 Закону України «Про ІСІ») [1].

Реєстр аудиторів та аудиторських фірм у передбаченому законодавством порядку веде НКЦПФР. Даний порядок не встановлює якихось особливих вимог до аудиторських фірм чи аудиторів, відмінних від Порядку ведення реєстру аудиторських фірм та аудиторів, який здійснюється Аудиторською палатою України. Утім, він обмежує КУА у виборі аудитора чи аудиторської фірми для ПІФ, оскільки КУА змушена обирати аудитора (аудиторську фірму), із тих, що внесені до Реєстру НКЦПФР. У зв`язку з цим вважаємо недоцільним існування додаткового реєстру осіб, які мають намір здійснювати аудиторську діяльність у сфері спільного інвестування.      

Оцінка нерухомого майна ПІФ під час його придбання або відчуження в порядку, встановленому законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність здійснюється незалежним оцінювачем майна, яким є суб’єкт оціночної діяльності відповідно до договору, що укладається між ним та КУА. Незалежною оцінкою майна вважається оцінка майна, що проведена суб'єктом оціночної діяльності – суб'єктом господарювання, якими є зареєстровані в установленому законодавством порядку фізичні особи-суб'єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які здійснюють господарську діяльність, у складі яких працює хоча б один оцінювач, та які отримали сертифікат суб'єкта оціночної діяльності відповідно до цього Закону. Оцінювачами можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які склали кваліфікаційний іспит та одержали кваліфікаційне свідоцтво оцінювача. Незалежний оцінювач може бути залучений КУА або спостережною (наглядовою) радою ПІФ для проведення оцінки інших активів ПІФ. Винагорода незалежному оцінювачу майна ПІФ виплачується за рахунок його активів в порядку, встановленому нормативно-правовими актами НКЦПФР. Незалежним оцінювачем майна ПІФ не можуть бути КУА та її пов’язані особи, зберігач, аудитор (аудиторська фірма), які обслуговують ПІФ, та їх пов’язані особи. Крім того, оцінювачем майна не може бути особа, яка має непогашену судимість за корисливі злочини.           

Обслуговування грошових коштів ПІФ здійснюється банком відповідно до умов договору про обслуговування. Банк зобов’язаний зараховувати грошові кошти, що надходять на рахунок КУА ПІФ, зберігати їх та перераховувати (видавати) згідно з вимогами законодавства України та договором про обслуговування. Банк, який виконує функцію зберігача, може здійснювати операції з поточного обслуговування рахунків фонду та збереження активів фонду у грошовій формі. Зберігач повинен надавати КУА згоду (або мотивовану письмову відмову) на списання коштів з грошових рахунків КУА ПІФ не пізніше наступного робочого дня з дати надання зберігачу відповідних платіжних документів.        

Розміщення та викуп розміщених цінних паперів ПІФ здійснюються КУА безпосередньо та/або через торговців цінними паперами ПІФ, з якими КУА уклала відповідні договори. Під час розміщення та викупу інвестиційних сертифікатів ПІФ агент діє від імені, за рахунок та в інтересах КУА ПІФ. Необхідно зазначити, що нормативно-правові акти, які регулюють питання у сфері спільного інвестування не забороняють зберігачу і торговцю цінними паперами, поєднаними в одній особі, проводити одночасно діяльність з розміщення та викупу розміщених цінних паперів ПІФ разом з діяльністю по зберіганню активів ПІФ у формі цінних паперів. І навпаки, Положення щодо організації діяльності банків та їх відокремлених структурних підрозділів при здійсненні ними професійної діяльності на ринку цінних паперів, затверджене рішенням НКЦПФР №160 від 16.03.06. [45], дозволяє банкам поєднувати таки виді діяльності як: діяльність по випуску та обігу цінних паперів і депозитарну діяльність зберігача цінних паперів. Інші суб’єкти теж можуть брати участь в управлінні ПІФ (фондові біржі, торговці цінними паперами, інвестиційні консультанти, рейтингові агентства, страхові компанії тощо). Їх діяльність носить факультативний характер. Тому цих субєктів доцільніше називати такими, що обслуговують ПІФ.                      

Таким чином, структура суб’єктів управління ПІФ являє собою систему договірних правовідносин КУА ПІФ з відносно незалежними суб’єктами, що беруть участь в діяльності ПІФ. На відміну від КУА вищезазначені суб’єкти не беруть безпосередньої участі в інвестиційній діяльності.           

«Багатосуб'єктна» структура управління ПІФ має функціонувати як злагоджений механізм. Проблеми з правосуб’єктністю хоча б одного учасника можуть «паралізувати» роботу ПІФ. Наприклад, анулювання ліцензії зберігача унеможливлює проведення операцій з цінними паперами ПІФ. Для уникнення подібних ситуацій доцільно вдосконалити законодавство, щоб воно передбачало обов’язок державних органів, що видають дозвільні документи компаніям, що обслуговують ПІФ, завчасно повідомляти КУА про випадки можливого зупинення, анулювання ліцензій, сертифікатів, свідоцтв та ін.              

Cуб'єкти управління ПІФ здійснюють свою діяльність на оплатній основі. Оплата послуг зберігача та депозитарію провадиться за встановленими ними тарифами. За рахунок активів ПІФ сплачуються: винагорода: КУА, зберігачу, реєстратору, аудитору, оцінювачу майна, торговцю цінними паперами; операційні витрати, пов'язані із забезпеченням діяльності ПІФ, у тому числі: реєстраційні послуги, виготовлення бланків цінних паперів, розрахунково-касове обслуговування банком, нотаріальні послуги, послуги депозитарію, оплата вартості публікації обов'язкової інформації щодо діяльності; інформаційні послуги (оплата вартості придбання інформації щодо діяльності емітентів, у цінні папери яких розміщено або передбачається розміщувати активи; оплата іншої інформації, необхідної для забезпечення спільного інвестування); рекламні послуги, пов'язані з розміщенням цінних паперів. Вищезазначені витрати (крім винагороди та премії КУА, податків та інших обов'язкових платежів, передбачених чинним законодавством) не повинні перевищувати 5 відсотків середньорічної вартості чистих активів ПІФ протягом фінансового року, розрахованої відповідно до нормативно-правових актів Комісії. Інші витрати, а також витрати, що перевищують розмір, установлений законодавством, здійснюються КУА за власний рахунок. Більшість із вищеперерахованих витрат є оплатою за послуги відповідних суб’єктів, що забезпечують ефективне функціонування ПІФ і не можуть бути зменшені. Утім, оптимізація витрат на управління ПІФ здатна зробити їх конкурентоспроможним фінансовим інструментом.

З розвитком фондового ринку набуває популярності діяльність з управління цінними паперами, яка провадиться торговцем цінними паперами від свого імені за винагороду протягом визначеного строку на підставі договору про управління переданими йому цінними паперами та грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери, а також отриманими в процесі цього управління цінними паперами та грошовими коштами, які належать на праві власності установнику управління, в його інтересах або в інтересах визначених ним третіх осіб. За умови ефективного управління цінними паперами відсутня значна частина витрат (винагорода аудитору, оцінювачу майна, операційні послуги, інформаційні витрати тощо). Однак законодавством встановлений «поріг входження» інвестора в управління цінними паперами, що робить його недоступним для чималої кількості індивідуальних інвесторів. Одержавши в управління ПІФ порівняно незначні кошти від кожного інвестора, КУА об’єднує їх в один майновий фонд, завдяки чому досягається «ефект масштабу», відсутній в управлінні цінними паперами, однак виникають додаткові затрати, не притаманні останньому.

Досить часто в юридичній літературі говориться про наявність особливих довірчих (фідуціарних) відносин між засновником управління та управителем. На думку Р.А. Майданика, до специфічних рис, притаманних договору управління майном, які визначили його поняття, належить його фідуціарний характер [46, с. 462].  Та чи наскільки істотною є роль довір’я у правовідносинах з управління майном, що дозволяє їх вважати фідуціарними? Чи взагалі може існувати якесь мірило фідуціарності?       

Cеред вчених немає одностайної позиції стосовно критеріїв фідуціарності правочинів. Наприклад, О.Р. Зайцев, досліджуючи правовідносини з управління ПІФ, визначає фідуціарний правочин як «заснований на передачі однією особою (фідуціантом) іншій особі (фідуціарію) належних фідуціанту прав, при цьому ззовні (у відносинах з третіми особами) фідуціарій є повноцінним право володільцем, проте у внутрішніх відносинах з фідуціантом фідуціарій пов'язаний обмеженнями у здійсненні переданих йому прав умовами фідуціарного правочину, які не діють по відношенню до третіх осіб, при досягненні мети фідуціарного правочину фідуціарій зобов’язаний повернути фідуціанту права» [47, с. 85]. Варто зауважити, що подібне визначення підходить ледь не під кожен п’ятий правочин, відомий вітчизняній цивілістиці.

На думку С.В. Гузікової, право засновника управління на отримання вигод від майна нерозривно пов’язано з його особистістю і що «довірчий управитель», навіть діючи як професіонал, вправі розраховувати на певне довір’я у відносинах [34, с. 307].                            

Заслуговує на увагу ґрунтовне дослідження довірчого (фідуціарного) характеру договору управління майном, проведене Л. Ю. Міхеєвою, яка зазначає, що необхідно «перш за все, розмежувати фактичну довіру, що виявляють сторони один до одного, і особисто-довірчий характер правовідносин… Довіра, як правило, має місце при вчиненні будь-яких правочинів, проте в більшості випадків вона не має правового значення, тобто не відображається на виникаючих правовідносинах» [32, с. 76].                         

Правова конструкція «довірче управління майном» була передбачена в проекті ЦК України. Згодом її замінили на «управління майном», що є підтвердженням відсутності довірчості стосунків управителя і установника управління як кваліфікуючої ознаки управління майном.

Дослідивши термінологічний апарат різновидів діяльності з управління майном, що використовується в законодавстві України, М.В. Мащенко цілком справедливо запропонувала відмовитись від використання при їх позначенні терміну «довірче»; з цією метою у п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг», п. 5 ч. 3 ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність», а також тексті Закону України «Про проведення експерименту в житловому будівництві на базі холдингової компанії «Київміськбуд» нею запропоновано виключити слово «довірче» [48, с. 10].

Наявність (відсутність) довірчих стосунків між учасниками ПІФ та КУА доцільно розглянути з позицій компетентності (обґрунтованості) довір`я. Слушно зауважила з цього приводу Ж.О. Садкова, що характеристики поняття управління «не містять наскільки важливого аспекту як обґрунтованість рішення, що приймається засновником управління. На наш погляд, це обумовлює необхідність введення в науковий оборот поняття «компетентність (обґрунтованість) довір'я». Під яким слід розуміти «ступінь обґрунтованості рішення засновника управління про довір'я управителю. Очевидно, що якщо інвесторами рішення приймаються на основі лише показників доходності та телевізійної реклами без науково обґрунтованої оцінки ризиків, подібний траст можна назвати необґрунтованим – або некомпетентним. Зокрема, прикладом прояву некомпетентного (необґрунтованого) довір'я можна назвати такі явища вітчизняної економічної історії, як вкладення коштів у «піраміди» типу «МММ» і «Хопер-Інвест» [49, с. 16].

Учасники ПІФ мають покладатись на професіоналізм КУА. Саме він сприяє встановленню певного рівня довір’я у відносинах, що унеможливлює втрату коштів, сплачених за інвестиційні сертифікати. Адже управління ПІФ являє собою зобов’язання, регламентоване законом, де напрямки інвестиційної діяльності КУА обмежуються інвестиційною декларацією ПІФ, яка містить мету його створення, обмеження інвестиційної діяльності, запланований рівень прибутковості, вимоги до активів, ризики, що пов’язані з інвестуванням тощо.

Законодавство передбачає заміну КУА ПІФ іншою КУА у встановленому НКЦПФР порядку, тобто отримання вигод учасником від управління ПІФ не обов’язково пов’язане з конкретною КУА, що є ще одним аргументом не на користь фідуціарного харектеру відносин управління ПІФ. Про відсутність довір’я як кваліфікуючої ознаки правовідносин з управління ПІФ свідчить також наявність цілої низки державних органів та суб’єктів контролю за діяльністю КУА ПІФ.

Відсутні особисто-довірчі стосунки і між учасниками ПІФ. Розглядаючи це питання, В.А. Бєлов дійшов висновку, що у випадку ПІФ ні про які особисто-довірчі відносини не може йтись, оскільки в більшості випадку пайщики навіть не знайомі один з одним [50, с. 568].

Проведений аналіз дає підстави стверджувати про відсутність особисто-довірчого характеру відносин між КУА та учасниками ПІФ. Важко заперечити той факт, що вітчизняний фондовий ринок характеризується високим ступенем ризику. Це позначається на діяльності ПІФ, що містить в собі ризик, який практично неможливо спрогнозувати наперед. На роботу КУА впливають об’єктивні чинники (кон’юнктура фондового ринку, політична ситуація, нестабільність вітчизняного законодавства, глобальна економічна ситуація). В сучасних умовах економічної нестабільності, низької ліквідності та відсутності прозорості вітчизняного фондового ринку процес інвестування стає особливо ризиковим, що додає актуальності дослідженням ризикової природи діяльності із спільного інвестування. Яскравим свідченням ризикованості вітчизняних ПІФ стала минула фінансово-економічна криза, негативні результати якої досі позначаються на роботі ПІФ. Законодавче обмеження придбання цінних паперів ПІФ органами державної влади та місцевого самоврядування теж пояснюється ризикованістю правовідносин з управління ними, а не майновою відокремленістю державної та комунальної власності від майна фінансових установ, оскільки облігації місцевих позик, державні цінні папери можуть входити до складу активів ПІФ.

Ризик є невід'ємною складовою людського буття. Він супроводжує практичну діяльність людини незалежно від суспільного ладу, економічної формації. В сучасну епоху проблематика ризику набуває актуального значення для світової спільноти. З метою вивчення і попередження ризиків у фінансовій сфері у 1996 р. була створена Глобальна Асоціація Професіоналів Ризик Менеджменту (GARP). Вона об'єднує більш, ніж 100 тис. професіоналів в усьому світі, має близько 100 регіональних директорів, які представляють близько 40 країн світу. У 2009 році ця міжнародна організація заявила про створення в Україні свого відділення, завданням якого є підтримка розвитку фінансового ринку України завдяки впровадженню новітньої практики і забезпечення обміну досвідом між Україною та іншими державами.    

Категорія «ризику» становить предмет дослідження багатьох наук – філософії, економічної науки, юриспруденції, соціології, медицини. Кожна з них розглядає ризик, використовуючи власні підходи і методи. В юридичній науці категорія ризику присутня в цивільному, господарському, кримінальному, фінансовому, інвестиційному, адміністративному праві та ін. Враховуючи новизну і недослідженість ПІФ, вчені обходили своєю увагою ризикову природу їх діяльності.

Поняття «ризику» розглядалось вченими під певним «кутом зору», що спричинило різноманіття думок дослідників. З часом виникає необхідність переосмислення правових категорій, оскільки змінюється співвідношення між об`єктивно існуючими явищами та абстрактними правовими категоріями, покликаними характеризувати сутність цих явищ.

Цивільне право регулює відносини, переважна більшість яких має еквівалентно-оплатний характер. Воно не в змозі усунути ризики економічного обороту. Використовуючи потенціал свого інструментарію, цивільне право покликане розподілити ризики між сторонами зобов'язання, збалансувати права і обов'язки з відповідальністю сторін у зобов'язанні. Адже учасники ПІФ – це широке коло осіб, які, як правило, не володіють фундаментальними знаннями у сфері фондового ринку, а отже, і не здатні належно оцінити можливі ризики, пов’язані із спільним інвестуванням. На інформаційно-прозорому фондовому ринку інвестор інвестиційного фонду має доступ до інформації про цінні папери, діяльність управителя, діяльність емітентів, чиї цінні папери становлять активи інвестиційного фонду. Володіючи такою інформацією, у встановленому законодавством порядку інвестор може відчуджити цінні папери ПІФ і уникнути ризику. Якщо інвестиційна декларація ПІФ не дає підстав визначити рівень інвестиційного ризику, то показники дохідності в минулих періодах можуть давати уявлення про рівень ризику. Обмовимось, що висока дохідність ПІФ в минулих періодах, не завжди є запорукою його успішної діяльності в майбутньому.      

З точки зору операційної структури, ІСІ поділяються на відкриті, закриті та інтервальні. Інвестор відкритого ІСІ вправі продати (купити) його цінні папери в будь-який робочий день. Законодавство містить висок і вимоги до оборотоздатності активів таких ІСІ. Внаслідок цього відкриті ІСІ – найменш ризикові з-поміж ІСІ. Проміжне місце між відкритими та закритими займають інтервальні ІСІ. Так, ІСІ належить до інтервального типу, якщо він (або КУА) бере на себе зобов’язання здійснювати на вимогу інвесторів викуп цінних паперів, емітованих цим ІСІ (або компанією з управління його активами) протягом обумовленого у проспекті емісії строку (інтервалу). Проспект емісії ІСІ інтервального типу повинен передбачати порядок визначення дати початку та закінчення інтервалу, періодичність інтервалу (не рідше одного разу на рік та не частіше одного разу в квартал), тривалість інтервалу (не менше десяти робочих днів протягом року та не менше одного робочого дня протягом кожного інтервалу). В порівняні з відкритими інтервальні ІСІ мають порівняно менш зарегульовану структуру активів. Найбільш ризиковими є закриті ІСІ, активи яких мають обмежену ліквідність.                     

Категорія ризику виступає критерієм поділу вітчизняних ІСІ на види. Так, ІСІ вважається диверсифікованим, якщо він одночасно відповідає таким вимогам: кількість цінних паперів одного емітента в активах ІСІ не перевищує 10 відсотків загального обсягу цінних паперів відповідного випуску; сумарна вартість цінних паперів, що становлять активи ІСІ в кількості, більшій, ніж 5 відсотків загального обсягу їх емісії, на момент їх придбання не перевищує 40 відсотків вартості чистих активів ІСІ; не менш як 80 відсотків загальної вартості активів ІСІ становлять грошові кошти, ощадні сертифікати, облігації підприємств та облігації місцевих позик, державні цінні папери, а також цінні папери, що допущені до торгів на фондовій біржі. ІСІ, які не мають усіх ознак диверсифікованого ІСІ, є не диверсифікованими (ст. 4 Закону «Про ІСІ») [1].      

Цілком зрозуміло, що ризиковість діяльності зі спільного інвестування не могла не знайти свого відображення у чинному законодавстві. На законодавчому рівні спроба врегулювати ризикові відносини з управління ІСІ була здійснена в Законі України «Про рекламу» № 270/96-ВР від 03.07.96., відповідно до ст. 25 якого рекламодавцям реклами цінних паперів забороняється вказувати розмір доходу, який передбачається одержати за цінними паперами, крім випадків, коли це необхідно вказувати та використовувати інформацію про доход за цінними паперами або величину отриманого емітентом у минулому прибутку без вказівки на те, що цей прибуток не є гарантією отримання доходів у майбутньому [51]. Подібна норма була закріплена, в першу чергу, для врегулювання реклами цінних паперів ІСІ.

Згідно із п 1.20. р. 5 Положення про особливості здійснення діяльності з управління активами інституційних інвесторів, затвердженого рішенням НКЦПФР № 1227 від 02.11.06., КУА під час провадження діяльності з управління активами ІСІ не має права запевняти учасників ІСІ у беззаперечному отриманні доходу від придбаних цінних паперів ІСІ (чи його певного розміру) або у відсутності збитків від інвестування в цінні папери, робити заяви, які можуть бути розцінені як гарантії зазначеного [41].                                        

Про важливість принципу розподілу ризиків свідчить його закріплення в європейському законодавстві. Так, ст.1(2) Директиви Ради 85/611/ЄЕС «Про узгодження законів, підзаконних та адміністративних положень, що стосуються інститутів спільного (колективного) інвестування в цінні папери, що підлягають обігу», визначаючи поняття інвестиційного фонду, прямо вказує на принцип розподілу ризиків [52].                                                                             

На нашу думку, принцип розподілу ризику повинен знайти своє відображення у чинному законодавстві України. У визначенні діяльності зі спільного інвестування, що міститься у вітчизняному законодавстві, взагалі відсутня вказівка на ризиковий характер цього виду діяльності. Не містить принципу розподілу ризиків визначення діяльності з управління активами інституційних інвесторів.

При детальному аналізі інвестиційних декларацій вітчизняних ПІФ можна виокремити як форс-мажорні, так і загальноекономічні ризики. Якщо перші непідвладні прогнозуванню, то других можна уникнути завдяки професійності КУА. Здійснюючи діяльність з управління активами інституційних інвесторів, КУА діє в цивільно-правових відносинах як професійний учасник фондового ринку. В її складі має бути відповідна кількість сертифікованих НКЦПФР працівників з досвідом роботи на фондовому ринку України. Цим вона виявляє свої професійні якості, тобто здійснює свою діяльність на професійній основі: залучає до управління ІСІ спеціалістів відповідної кваліфікації, вживає заходів щодо підтримання професійного рівня посадових осіб та працівників тощо.                  

При управлінні КУА виконує комплекс функцій щодо: аналізу активів, що належать ПІФ та активів, у які планується здійснити інвестування; моніторингу вартості активів, проведення розрахунку ризиків при здійсненні інвестування активів, що належать ПІФ; розрахунку дохідності та ризикованості інвестиційного портфеля ПІФ. При цьому КУА має приймати рішення, які не спричиняють виникнення необґрунтованих ризиків для інвесторів. Важливу роль тут відіграє саме обґрунтованість ризику і оцінка управителем можливостей його мінімізації. Якщо проведення розрахунку ризиків при здійсненні інвестування активів, що належать ПІФ, ставить під загрозу інтереси інвесторів ПІФ, може суттєво перевищувати можливий позитивний результат інвестування, то здійснення такої операції є неприпустимим. Для уникнення непорозумінь обмовимось, що КУА в жодному разі не зобов’язана приймати лише ті інвестиційні рішення, які принесуть прибуток інвесторам. Професійна діяльність КУА також не повинна залежати від настання випадкової події, що містить загрозу заподіяння збитків інвесторам ІСІ. Професійний характер КУА здатен зводити до мінімуму вплив випадкових факторів на діяльність ПІФ.                    

За недосконалості критеріїв управління ІСІ, системи ефективно внутрішнього контролю інвестиційний ризик спільного інвестування навіть за відсутності порушень КУА чинного законодавства покладається на інвесторів ІСІ. Зворотною стороною цього процесу є ризик втрати КУА ділової репутації. Як показує практика роботи вітчизняних КУА, ділова репутація формується протягом тривалого часу на основі оцінки різних аспектів діяльності. В кінцевому результаті вона спонукає інвесторів користуватися послугами саме відповідної КУА, тим самим виділяючи її з-поміж інших управителів.                           

При здійсненні управління КУА залучає третіх осіб, чия діяльність пов’язана з ризиком. Управління ПІФ неможливе без участі інших осіб, що входять до структури суб’єктів управління (торговця цінними паперами, зберігача, депозитарію, незалежного оцінювача майна тощо). Дії або бездіяльність будь-якого із суб’єктів управління ПІФ, потенційно несуть в собі ризик. Управління ПІФ містить в собі елементи видів діяльності як на фондовому ринку так і в інших сферах.

В економічній літературі виділяють ризики, обумовлені принципами розрахунків при видачі, обміні, припиненні прав на інвестиційні сертифікати ПІФ. До них відносять: ризики втрати інвестованих коштів або їх несвоєчасного зарахування на банківський рахунок ПІФ з вини платіжного банку або агента; ризики невиконання поданої заявки з причин помилок в її заповненні, втрати, несвоєчасної передачі управляючій компанії (в умовах, коли грошові кошти в рахунок її оплати вже перераховані); ризики затримки грошових коштів з вини управляючої компанії [53, с. 61]. Звичайно, ймовірність настання вищезазначених ризиків мінімальна.                       

Ризик в діяльності ПІФ являє собою складну юридичну категорію. Оскільки участь суб’єктів управління є обов’язковою в його діяльності, то вона виступає кваліфікаційною ознакою для віднесення управління ПІФ до категорії ризикових зобов’язань, для існування яких необхідна участь третіх осіб. З цим твердженням пов'язаний інший важливий висновок про те, що настання несприятливих майнових наслідків для інвестора ставиться в залежність від волевиявлення третіх осіб.                                  

Таким чином, ознакою  правовідносин  з  управління  ПІФ є їх ризиковість. Для виявлення природи ризику управління ПІФ розглянемо напрацьовані юридичною наукою підходи до розуміння ризикового договору. Саме з категорією «ризику» в юридичній літературі пов’язують поняття ризикового (алеаторного договору).

Порівнюючи міновий договір з ризиковим (алеаторним) договором, Р. Саватьє вбачав відмінність між ними в тому, що в «мінових договорах надають або зобов’язуються надати ті речі, які вже існують або ймовірніше всього будуть існувати… В ризикових договорах, навпаки, обіцяють надати шанс, ймовірність. Невідома наперед можливість реалізації цієї ймовірності складає предмет договору» [54, с. 223]. Зазначений підхід базується на протиставленні мінового договору ризиковому, з його невизначеними юридичними наслідками.

На думку Р.А. Майданика, «алеаторний договір містить умову, що робить неможливим точне обчислення на момент укладання договору вигоди і можливих збитків у разі виконання договору» [55, с. 63]. Дане визначення дозволяє зробити висновок, що ознакою алеаторного договору є невизначеність юридичних наслідків в момент його укладення, що характерне для договору управління ПІФ.

Розглядаючи сутність алеаторних договорів, Г. Райнер відзначив, що розподіл ризиків залежить від майбутньої випадкової події, коли втрати однієї сторони, що виникли в результаті впливу випадку, завжди означають вигоду для іншої [56, с. 223]. Однак в договорі управління ПІФ втрати учасника не означають вигоди для КУА ПІФ. Якраз навпаки, КУА заінтересована в збільшенні вартості активів ПІФ, що перебувають в її управлінні. Від цією величини залежить розмір винагороди. КУА здійснює управління ІСІ на підставі ліцензії НКЦПФР за відповідну винагороду, а в окремих випадках і премію. Винагорода КУА (крім КУА венчурного ІСІ) встановлюється у співвідношенні до вартості його чистих активів, а винагорода КУА венчурного ІСІ – у співвідношенні до вартості чистих активів ІСІ та (або) приросту вартості його чистих активів. Такою є система оплати послуг КУА на даному етапі розвитку фондового ринку. За загальним правилом, КУА не заінтересована в зменшенні вартості активів ІСІ, що перебуває в її управлінні.        

В 1976 році відомими вченими-економістами М. Дженсеном і У. Меклінгом була висунута концепція, що називається «агентські витрати». Її сутність зводиться до наступного: існуюча в сучасній корпорації структура прав власності й розпорядження нею сприяє тому, що інтереси управлінців можуть розходитись з інтересами власників корпорації. Ця концепція особливо актуальна для діяльності зі спільного інвестування, адже система винагороди КУА може спонукати її до неоправдано ризикових інвестиційних дій. З метою недопущення подібної практики необхідно впроваджувати ефективну систему внутрішнього контролю.

При всій «зарегульованості» Ліцензійних умов автору не вдалось знайти в них чіткі вимоги щодо ведення ефективного внутрішнього контролю КУА. Навряд чи можна назвати таким положення вищезгаданих Ліцензійних вимог – ліцензіат повинен розробити та затвердити внутрішні документи, що регулюють здійснення професійної діяльності з управління активами інституційних інвесторів (діяльності з управління активами) та які повинні містити норми, що стосуються внутрішнього контролю, зокрема порядок і строки розгляду звернень клієнтів та професійних учасників фондового ринку, процедуру запобігання несанкціонованому доступу до службової інформації і її неправомірному використанню (п. 9 гл. 3 р. II Ліцензійних умов) [57].                                 

Для управління інвестиційними ризиками КУА має розробити і затвердити внутрішнє положення, яке встановлює основні вимоги до ведення професійної діяльності на фондовому ринку, регламентує організаційно-функціональну схему керування діяльністю з управління ПІФ, яка відображає схему підрозділів КУА в залежності від покладених на підрозділи завдань. Організаційна структура вітчизняної КУА може включати інвестиційний комітет – колегіальний орган, що приймає управлінські рішення щодо напрямів інвестування активів ПІФ. В його складі доцільно утворювати підкомітети за окремими напрямам інвестування та управління ІСІ. Рішення інвестиційного комітету приймаються простою або кваліфікованою більшістю голосів і оформлюються відповідним протоколом. Засідання інвестиційного комітету проводяться регулярно або в міру необхідності. Зазвичай, до складу інвестиційного комітету входять посадові особи КУА. На засідання цього органу з правом дорадчого голосу можуть запрошуватися особи, що не є його членами – акціонери (учасники) ІСІ, працівники КУА.

На нашу думку, слід закріпити на рівні нормативно-правового акту НКЦПФР вимогу про включення до складу інвестиційного комітету КУА спеціаліста, що володіє досвідом і професійними знаннями у сфері управління ризиками (ризик-менеджменту).              

Ризикованість діяльності ПІФ також може обумовлюватись джерелом його фінансування. Основним джерелом формуванням активів ПІФ є кошти спільного інвестування, левову частку яких займають грошові кошти, залучені від інвесторів.

За загальним правилом, КУА ПІФ не вправі залучати позичковий капітал. Це дозволяється здійснювати лише з метою викупу цінних паперів ПІФ при недостатності грошових коштів. КУА під час провадження діяльності з управління активами ІСІ не має права брати позику або кредит, що підлягає поверненню за рахунок активів ІСІ, в обсязі більш як 10 відсотків вартості чистих активів ІСІ на строк понад три місяці з метою, іншою, ніж використання цих коштів для викупу цінних паперів ІСІ (п. 5 ч. 2 ст. 30 Закону України «Про ІСІ» ) [1]. Залучення позичкових коштів здатне збільшувати дохідність ПІФ, оскільки дає додаткові можливості для інвестування. З іншої сторони, при негативному розвитку ситуації воно збільшує ризик діяльності із спільного інвестування. Встановлення обмежень у залученні ІСІ додаткового капіталу вважається одним із основних принципів регулювання діяльності ІСІ, розроблених Міжнародною організацією комісій з цінних паперів.  

Cтавши учасником ПІФ, особа фактично позбавлена чітких гарантій збереження свого майна на відміну, скажімо, від внесення коштів на депозит в банківську установу. Ймовірність настання несприятливих майнових наслідків при управлінні ПІФ на підставі відповідного договору покладається на учасника. Договір управління ПІФ виражає зустрічне волевиявлення обох сторін. Для його дійсності необхідна їхня взаємна згода. Зовнішній вираз волі (волевиявлення) сторін має відповідати внутрішній волі. Отже, вступаючи в договірні відносини з КУА, інвестор має усвідомлювати ступінь майнового ризику. Ризик тут виступає як структурний елемент волевиявлення сторін договору. Адже невідповідність внутрішньої волі волевиявленню інвестора свідчитиме про укладення договору з дефектами волі. Як наслідок, такий договір може бути визнаний судом недійсним.

Наслідки настання ризикової події в діяльності зі спільного інвестування пов’язані із завершенням інвестором процесу інвестування, який супроводжується подачею заявки, укладенням відповідного договору, вчиненням інших дій, необхідних для здійснення викупу цінних паперів. Розподіл наслідків ризику при управлінні здійснюється інвестором та КУА на підставі договору управління. Інвестор позбавлений можливості брати участь в інвестиційній діяльності останнього, але змушений нести ризики цієї діяльності.

Загалом, до притаманних ПІФ ризиків належать: ризики, обумовлені станом фондового ринку (ліквідність, інформаційна прозорість тощо); ризик об’єкту інвестування (акції, облігації тощо); валютні, процентні, інфляційні ризики; галузеві ризики, пов’язані із особливими умовами конкретної галузі економіки; політичні ризики; ризики недосконалості законодавства, глобальні ризики, пов’язані із світовим фінансовими кризами, можливістю дефолту держави за своїми зобов’язаннями, змінами світової кон’юктури на товарних та фінансових ринках та ін. В ході подальшого аналізу сукупності ризиків ІСІ можна визначити також інші ризики.

Інститут цивільно-правової відповідальності з притаманною їй компенсаційною спрямованістю є одним із головних інститутів цивільного права. Однак відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про ІСІ» КУА несе майнову відповідальність за збитки, що були завдані ІСІ її діями (бездіяльністю), згідно з законом та відповідно до умов договору. По відношенню до ІСІ, який здійснює публічне (відкрите) розміщення своїх цінних паперів, КУА відшкодовує втрати, понесені ним, якщо протягом року вартість чистих активів ІСІ у розрахунку на один цінний папір зменшилася нижче його номінальної вартості більш ніж на 20 відсотків внаслідок порушення КУА вимог законів. Відшкодування провадиться за рахунок резервного фонду КУА в порядку, встановленому НКЦПФР, а у разі недостатності резервного фонду – за рахунок іншого майна цієї компанії [1]. Тобто на законодавчому рівні закріплена гарантія повернення переданого інвестором майна в управління ПІФ за дотримання певних умов.

Закон України «Про ІСІ» не дає відповідь на важливе для інвесторів питання: як відшкодувати понесені втрати, коли КУА не порушила вимоги законів, але протягом року вартість чистих активів ПІФ у розрахунку на один цінний папір зменшилася нижче його номінальної вартості більш ніж на 20 відсотків внаслідок порушення КУА позитивної практики інвестиційної діяльності, яка не допускає необґрунтованого ризику?

Проведений аналіз свідчить про ризиковий характер діяльності зі спільного інвестування та дає підстави стверджувати про необхідність посилення уваги до категорії ризику з боку законодавця при розробці та прийнятті правових актів, що регламентують діяльність ПІФ. Ризиковий характер діяльності зі спільного інвестування вказує на потребу в специфічному правовому інструментарії забезпечення прав інвесторів ПІФ. Актуальним є законодавче впровадження комплексу заходів: сучасних методик оцінювання ризиків КУА шляхом рейтингування, страхування ризиків, дотримання обсягів резервних фондів КУА.  

Таким чином, управління ПІФ є різновидом управління майном в розумінні ЦК України з притаманними йому відмінностями, пов’язаними зі специфікою діяльності ПІФ. Управління ПІФ являє собою цивільно-правові відносини з характерним для них особливостями реалізації, предметом, суб’єктним і об’єктним складами. В ході подальшого розвитку спільного інвестування управління ПІФ може набути інших ознак, які дозволять виділити його в окрему категорію цивільно-правових зобов’язань.

 

1.3 Пайовий інвестиційний фонд як об’єкт цивільних правовідносин

Питання про об’єкт правовідносин є одним із найбільш досліджених і в той же час дискусійних питань, яке розглядається як і теорії держави і права так і в галузевих юридичних науках. На актуальність проблеми об'єкту правовідносин ще в 1959 році вказував Ю.К. Толстой: «Тут все підлягає сумніву: починаючи з того, чи взагалі потрібна така категорія, як об’єкт правовідносин, і закінчуючи питанням, що потрібно розуміти під об'єктом правовідносин» [58, с. 48]. Існує в юридичній науці й теорія безоб’єктних правовідносин [59, с. 213 - 217]. Утім, на думку відомих цивілістів О.С. Іоффе, Я.М. Магазинера, Ю.К. Толстого та  Д.М. Генкіна, безоб’єктних правовідносин не буває.

Категорія «об’єкт» використовується в цивільному праві в декількох термінологічних комбінаціях. Це «об’єкти цивільних прав», і «об’єкти суб'єктивних прав», і «об’єкти правового регулювання», і, врешті-решт, «об’єкт цивільного правовідношення» [60, с.109]. Так, О.Г. Дудін наполягав на розмежуванні самостійних юридичних категорій «об’єкт юридичної норми», «об’єкт суб’єктивних прав», та «об’єкт правовідносин», оскільки ці поняття є нерівнозначними [61, с. 12].

Питання про співвідношення правових категорій «об’єкт цивільних прав», «об’єкт цивільного правовідношення» носить дискусійний характер. Зокрема,   М.Г. Александров вважає, що використання об’єкта права для позначення дій зобов’язаної особи позбавлене сенсу, об’єкт правовідносин водночас є об’єктом суб’єктивного права та юридичного обов’язку [62, с. 22].

Автор поділяє точку зору тих вчених, які вважають, що об’єктом цивільних правовідносин може бути те явище, яке є об’єктом цивільних прав. Суб’єктивні цивільні права існують в межах правовідносин. До виникнення правовідносин можна говорити про існування правосуб’єктності. Фактично об’єкт правовідносин і об’єкт цивільних прав – це взаємозамінні поняття. Автору важко погодитись із Л.В. Щенніковою, що «категорія об’єкту цивільних» прав» для практичного цивільного законодавства взагалі не потрібна» [63, с. 13].

В теорії права існують моністичний та плюралістичних підходи до визначення об’єкту правовідносин. Представники моністичного підходу обмежують зміст даного поняття якимось одним явищем: річчю [ 64, с. 23; 65, с. 214], дією [ 66, с. 82], благами [ 67, с. 88].  

Різновидами моністичного підходу були «речова» та «поведінкова» теорії. Їх концептуальні засади окреслені ще Д.І. Меєром на початку минулого століття: «Тому нам доводиться зупинитись на двочленному розподілі об’єкта права, тобто вважати, що об’єктами цивільного права є речі та чужі дії. Обидва ці предмети підходять під поняття майно, іншими словами, можна сказати, що майно є об’єктом цивільного права. І цим ще повніше характеризується об’єкт цивільного права, точніше визначаються ті предмети, на які поширюється панування особи як суб’єкта цивільного права» [68, с. 139]. Таким чином, в розумінні Д.І. Меєра, майно включало два види об’єктів – речі та чужі дії.

Спочатку моністичну теорію об’єкту правовідносин у загальному вигляді сформував Я.М. Магазинер. Свого подальшого розвитку і вдосконалення вона набула в працях О.С. Іоффе. У зв'язку з цим виникнення моністичної теорії об’єкта правовідносин пов’язується саме з його іменем. «Спільним для представників моністичного підходу є те, що в якості об’єкту прав може виступати не вся багатогранність підпорядкованих людині зовнішніх явищ, а лише деяка і єдина їх група, на яку поширюється дія наданих особистості суб’єктивних прав» [ 66, с.76 ].

На думку Н.Г. Александрова, наявність зовнішнього об’єкта поведінки є основною ознакою розмежування майнових правовідносин від немайнових, в останніх той чи інший інтерес задовольняється безпосередньо поведінкою цієї особи [ 69, с. 38].

Суть теорії «дій» полягає в тому, що речі самі по собі не можуть бути об’єктом правовідносин тому, що не можуть на собі відчувати правовий вплив. Правовому впливу піддається лише поведінка людини, спрямована на речі. Оскільки «лише людська поведінка здатна реагувати на вплив суб’єктивного права та правового обов’язку», теорія «дій» була справедливо піддана критиці, оскільки не враховувала значення речей у правовідносинах. Згодом О.С. Іоффе доопрацював свою теорію об’єкта правовідносин, визначивши місце речей в правових відносинах. Він виділив категорії ідеологічного (вольового), юридичного і матеріального об’єктів правовідносин. В тих випадках, коли правовідношення виникає з приводу речі, у ньому присутній ще й матеріальний об’єкт у вигляді самої цієї речі [70, с. 221].

Речова теорія визнає об’єктом цивільних права лише речі. На думку М.М. Агаркова, «заради уникнення плутанини краще всього було би раціоналізувати термінологію і вважати об’єктом права те, на що спрямована поведінка зобов’язаної особи, перш за все, річ... поведінку зобов’язаної особи, яка характеризується тими чи іншими ознаками (передача речі, сплата грошей, виконання робіт, утримання від посягань на речі), слід називати змістом правовідносин» [64, с. 23].

 Із схожої позиції розглядала об’єкт права Р.О. Халфіна, яка розуміла під ним предмети матеріального світу, продукти духовного світу в об’єктивованій формі [59, с. 210-214].

Вирізняється оригінальністю моністична теорія «правового режиму» В.І. Сенчищева, на думку якого, «тільки правовий режим деякого явища об’єктивної дійсності, яким може бути річ, дії, гроші, цінні папери і т.д. може відповідати правовому впливу, тобто може бути об’єктом цивільного правовідношення» [60, с. 157].

Є.А. Суханов згадує про «теорію правового режиму», оскільки сенс поняття «об’єкт цивільних прав» полягає у встановленні стосовно них відповідного правового режиму, тобто можливості або неможливості здійснення щодо них тих чи інших дій, спрямованих на досягнення певного правового результату [71, с. 294, 295]. Разом з тим вчений вважає, що об’єкти цивільних правовідносин – це різні матеріальні і нематеріальні блага або процес їх створення, що становить предмет діяльності суб’єктів цивільного права.

В юридичній літературі був поширеним підхід використання категорії благ для позначення об’єкту правовідносин. Ще класик цивілістики Г.Ф. Шершенєвич стверджував, що об’єкт права «необхідно шукати в благах, які забезпеченні правом як метою, а не у встановленій поведінці як меті» [72, с.186].

Загалом, прихильники «теорії блага» розглядали об’єкт правовідносин як матеріальні та духовні блага, використання яких задовольняє інтереси уповноваженої сторони правовідносин [73, с. 249].

На противагу об’єкту права В.М. Протасов виділив поняття – «об’єкт інтересу» (різноманітні блага, які виникають завдяки правовідношенню та відображають його цільове призначення) і «об’єкт правової дійсності» (предмети, явища матеріального, духовного світу, які виступають об’єктами правової поведінки) [74, с. 103].

Незважаючи на різні підходи до розуміння об’єкту цивільних правовідносин, очевидною є пов’язаність понять «блага», «речі», «дії». Прихильники плюралістичного підходу допускають можливість існування різноманітних об’єктів в цивільних правовідносинах. Ними можуть бути явища зовнішнього і внутрішнього світу людини, в тому числі і сама людина. На думку, прихильників цієї теорії, «об’єктом права називається все те, з приводу чого суб’єкти права вступають у правовідносини і що становить зміст їх взаємних прав і обов’язків» [75, с. 277], в тому числі корпоративні та виключні права [76, с. 66].

На думку І.Л. Брауде, об’єктами правовідносин є «результати дій громадян та організацій, речі, продукти духовної творчості та особисті блага» [77, с. 56].

В.К. Бабаєв до можливих об’єктів правовідносин відносить: засоби виробництва, предмети споживання, особисті немайнові блага людини, поведінку певних суб’єктів, результати поведінки суб'єктів, гроші та цінні папери, стан природних об'єктів [78, с. 426-427].

Загалом, на думку О.В. Кохановської, основні точки зору на об'єкт правовідносин можна поділити на три групи. Перша з них у своїй основі має так звану моністичну концепцію об'єкта, яка розуміє в якості останнього дію або поведінку суб'єкта, спрямовані на певні матеріальні блага, оскільки лише для суб'єкта може бути піддана правовому впливу. Плюралістична концепція в основу покладає множинність об'єктів, їх різноманіття, яке відображає всю палітру суспільних відносин, що регулюються… Ця концепція, на нашу думку, є найбільш вірною. Третя концепція заснована на розумінні об'єкта правовідносин як правового режиму [79, с. 104].

В цілому автор погоджується з тим, що плюралістична концепція об’єкту правовідносин є найбільш вірною. Разом з тим існувала ще й теорія правового регулювання А.К. Стальгевича, на думку якого: «Об’єкт правовідносин – це предмет правового регулювання, це ті суспільні відносини, які за допомогою правовідносин, що їх виражають, вводяться в певні рамки, підлягають відповідному регулюючому правовому впливу. Але так як суспільні відносини не відірвані від матеріальних умов життя, від конкретно-речових умовних факторів, то й предмет правового регулювання має свою підставу, його необхідно розглядати в тісному зв’язку з конкретними матеріальними умовами (речами), реальними фактами (діями) та немайновими інтересами. Виходить, що об’єкт правовідносин має своєрідно подвоєний характер» [80, с. 46-47].

В ході подальшого дослідження можуть бути виявлені й специфічні об'єкти правовідносин, які сприяють переосмисленню наявних в цивілістиці концепцій об'єкту правовідносин. Диспозитивне формулювання ст. 177 ЦК України «а також інші матеріальні і нематеріальні блага» робить відкритим перелік об’єктів цивільних прав, що дало деяким дослідникам право віднести до їх числа також ціну як об'єкт цивільного права [81, с. 101]. Під об’єктом цивільних правовідносин розуміють також технологію як складний нематеріальний об’єкт [82, с. 58], незавершене будівництво [83, с. 15].

В епоху інформаційних відносин та комунікацій з'являються «нетрадиційні блага», до яких слід віднести об’єкти інформаційної власності (персональні дані особи, доменне ім'я в мережі Інтернет, сайт), такі блага як повітряний коридор, право на проведення турніру, розважального шоу тощо. З певними зауваження їх також можна розглядати як об’єкти цивільних правовідносин.

Для охоплення різноманітних об’єктів цивільний правовідносин вітчизняний законодавець сформував систему об’єктів цивільних прав. Закріплена в ст. 177 ЦК України система об’єктів цивільних прав являє собою узгоджену та логічну послідовну структуру. Найбільш загальне поняття «об’єкт цивільних прав» виступає родовим поняттям по відношенню до видових понять. В свою чергу, видові поняття являють собою майно, дії, особисті немайнові блага тощо, які також містять підвиди. Так, поняття «дії» включає роботи, послуги, чужі дії, тобто поведінка зобов'язаних осіб), які є об'єктом зобов'язальних або корпоративних прав. Загалом, перераховані в ст. 177 ЦК України об'єкти цивільних прав можна розділити на чотири основні групи:

1) майно (речі), які є, як правило, об'єктами речових прав;

2) дії (роботи, послуги, чужі дії, тобто поведінка зобов'язаних осіб), які є об'єктом зобов'язальних або корпоративних прав;

3) результати інтелектуальної (творчої) діяльності, які є об'єктом виключних прав;

4) особисті нематеріальні блага, які є об'єктом абсолютних особистих немайнових прав» [84, с. 255].

Дослідженню ПІФ як об’єкту цивільних правовідносин сприятиме аналіз його ознак. Ґрунтуючись на визначенні ПІФ, та взявши до уваги його правовий режим, можна виокремити такі основні ознаки, а саме ПІФ:

1) це активи як сукупність майна, корпоративних прав та вимог, сформованих за рахунок коштів спільного інвестування;

2) являє собою майно, що належить інвесторам на праві спільної часткової власності;

3) не має статусу юридичної особи;

4) це єдиний об’єкт майнових прав, що належить інвесторам;

5) перебуває в управлінні КУА;

6) обліковується КУА окремо від результатів її господарської діяльності;

7) складається із часток, які засвідчуються інвестиційними сертифікатами.

Із ст. 3 Закону України «Про ІСІ» випливає, що управління ПІФ провадиться в інтересах і за рахунок учасників ПІФ шляхом емісії цінних паперів ПІФ з метою отримання прибутку від вкладення коштів, залучених від їх розміщення у цінні папери інших емітентів, корпоративні права, нерухомість та інші активи, дозволені законами України та нормативно-правовими актами НКЦПФР. Ця стаття визначає активи ІСІ як сукупність майна, корпоративних прав та вимог, сформовану за рахунок коштів спільного інвестування. Також вона містить види коштів спільного інвестування. Стосовно ПІФ ними є: кошти, залучені від інвесторів ІСІ; доходи від здійснення операцій з активами ІСІ; доходи, нараховані за активами ІСІ; інші доходи від діяльності ІСІ (проценти за позиками, орендні (лізингові) платежі тощо). Іншими словами, первинно ПІФ формується за рахунок коштів інвесторів, залучених шляхом емісії цінних паперів ПІФ, які згодом перетворюються в активи ПІФ, шляхом вкладення цих коштів в цінні папери, корпоративні права, нерухомість тощо. Мінімальний обсяг таких активів ПІФ не може бути меншим розміру початкового статутного капіталу (фонду) КІФ.

Для характеристики ПІФ законодавець використовує терміни «активи», «склад активів», «структура активів», які важко назвати цивілістичними поняттями в розумінні ЦК України. Дані терміни є фінансово-бухгалтерськими. Значний «вклад» в цю проблему вніс також ГК України, ч. 1 ст. 251 якого вважає активами майно, ст.139 – також під нематеріальними активами розуміє цінності, а не майнові права [85].

Під активами ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-XIV від 16.07.99. розуміє ресурси, контрольовані підприємством у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, приведе до отримання економічних вигод у майбутньому [86].

Згідно з п. 10 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 2 «Баланс», затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 87 від 31.03.99., актив відображається в балансі за умови, що оцінка його може бути достовірно визначена і очікується отримання в майбутньому економічних вигод, пов'язаних з його використанням [87]. Таким чином, відповідно до вимог чинного законодавства активами визнаються ресурси, які відповідають таким критеріям: контролюються підприємством; очікується отримання економічних вигод під їх використання; можуть бути достовірно оцінені.

В ЦК України йдеться про майнові права, майнові інтереси, майнову шкоду, майнову участь, майнові пайові внески, майновий комплекс, спільне майно та ін. В ньому не йдеться про активи як різновид майна. Доводиться констатувати тенденцію нівелювання цивілістичних понять та категорій в законодавстві спільного інвестування, а також судовій практиці.

Так, Окружний адміністративний суд міста Києва, розглянувши адміністративну справу за позовом ТОВ «КУА «К» до ДПІ у Печерському районі міста Києва про скасування податкового повідомлення-рішення, встановив, що 15.09.09. за результатами планової виїзної перевірки ТОВ «КУА «К» ДПІ у Печерському районі міста Києва було складено Акт №296/22-01/33831868 (Акт перевірки), яким, зокрема, встановлено порушення позивачем пп. 4.1.2 п. 4.1 ст. 4, пп. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», та, як наслідок, заниження податку на прибуток у розмірі 452 927, 96 грн. 23.09.2009 на підставі Акту перевірки відповідно до пп. «б»пп. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4, пп. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» відповідачем було винесено податкове повідомлення-рішення №0004203504/0, яким у зв’язку з порушенням пп. 4.1.2 п. 4.1 ст. 4, пп. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» позивачу визначено суму податкового зобов’язання з податку на прибуток у розмірі 606976,58 грн., в тому числі штрафні санкції – 154048,62 грн.

Підставою для висновку ДПІ у Печерському районі м. Києва про порушення позивачем пп. 4.1.2 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» стало не включення до складу валового доходу прибутку від операцій з облігаціями ТОВ «Столичні будівельні технології» та ТОВ «Фінансова лізингова група»на загальну суму 1 713 097,00 грн.

Судом встановлено, що 09.07.08. між ТОВ «КУА «К», що діяло від свого імені, в інтересах та за рахунок активів ПЗНВІФ «CPRE Fund», (Покупець) та ВАТ «Кредитпромбанк» (Продавець) було укладено договір купівлі-продажу іменних безпроцентних облігацій ТОВ «Столичні будівельні технології» №Д01.144/08. В той же день, 09.07.2008 року між ТОВ «КУА «К», що діяло від свого імені, в інтересах та за рахунок активів ПЗНВІФ «CPRE Fund», (Продавець) та ВАТ «Український професійний банк» (Покупець) було укладено договір купівлі-продажу іменних безпроцентних облігацій ТОВ «Столичні будівельні технології» №369/08-БК. Отримавши оплату за договором купівлі-продажу №369/08-БК з ВАТ «Український професійний банк», ТОВ «КУА «К» здійснило розрахунок з ВАТ «Кредитпромбанк» за договором №Д01.144/08. 24.03.09. між ТОВ «КУА «К», що діяло від свого імені, в інтересах та за рахунок активів ПЗНВІФ «CPRE Fund», (Покупець) та ВАТ «Кредитпромбанк» (Продавець) було укладено договори купівлі-продажу іменних безпроцентних облігацій ТОВ «Столичні будівельні технології» №Д01.017/09; Ф2-02/09, а також купівлі-продажу іменних безпроцентних облігацій ТОВ «Фінлізинг груп» № Д01.016/09;Ф2-01/09. В той же день, 24.03.09. між Позивачем, що діяв від свого імені, в інтересах та за рахунок активів ПЗНВІФ «CPRE Fund», (Продавець) та ТОВ «КУА «Менеджмент сервіс» (Покупець) було укладено договір купівлі-продажу іменних безпроцентних облігацій ТОВ «Столичні будівельні технології»та ТОВ «Фінлізинг груп» №Б-02-201/09;Ф2-03/09. Отримавши 24.03.09. оплату за договором купівлі-продажу №Б-02-201/09;Ф2-03/09 з ТОВ «КУА «Менеджмент сервіс», ТОВ «КУА «К» 25.03.09. здійснило розрахунок з ВАТ «Кредитпромбанк» за договорами №Д01.017/09; Ф2-02/09 та № Д01.016/09;Ф2-01/09.

Згідно з п.п. 4.2.8 п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до складу валового доходу не включаються кошти спільного інвестування, а саме кошти, залучені від інвесторів ІСІ, доходи від здійснення операцій з активами ІСІ та доходи, нараховані за активами ІСІ, а також кошти, залучені від власників сертифікатів фондів операцій з нерухомістю, доходи від здійснення операцій з активами фондів операцій з нерухомістю та доходи, нараховані за активами фондів операцій з нерухомістю, створених відповідно до закону. Статтею 30 Закону України «Про ІСІ» встановлено, що діяльність КУА може бути обмежена у випадках, встановлених законом. Зокрема, під час провадження діяльності з управління активами ІСІ зазначена компанія не має права укладати договори купівлі-продажу цінних паперів, які на дату укладення, такого договору не становлять активи ІСІ.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» до особи, яка набула право власності на цінний папір, переходять усі посвідчені ним права. При цьому згідно ст. 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування і розпоряджання своїм майном. Згідно з ч.3 ст.5 Закону України «Про національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» право власності на цінні папери, випущені в бездокументарній формі, переходять до нового власника з моменту зарахування цінних паперів на рахунок власника у зберігача. Отже, в результаті укладення договору купівлі-продажу цінних паперів (з метою наступного продажу) покупець набуває на них право власності з моменту зарахування їх на відповідний рахунок цінних паперів, що підтверджує можливість їх контролювати.

Таким чином, зазначені цінні папери відповідають вказаним вище критеріям визнання активів, а саме: контролюються підприємством (що підтверджує право власності, набуте за договором купівлі-продажу); очікується отримання економічних вигод від їх використання (при наступному продажу тощо); можуть бути достовірно оцінені, а також придбані за рахунок коштів спільного інвестування, то такі цінні папери визнаються активами ІСІ, а КУА має право укладати договори їх подальшого продажу. При цьому чинним законодавством не встановлено вимог щодо черговості подій з придбання цінних паперів (оплата чи передача прав власності), обов'язкової наявності джерела оплати цінних паперів, що набуваються у власність, та неможливості їх відчуження до повної оплати попередньому власнику. За таких умов, суд приходить до висновку, що до спірних господарських операцій з облігаціями ТОВ «Столичні будівельні технології» та ТОВ «Фінлізинг груп» підлягає застосуванню пп. 4.2.8 п.4.2 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а відтак позивач правомірно не включив до складу валового доходу прибуток від операцій з облігаціями ТОВ «Столичні будівельні технології»та ТОВ «Фінансова лізингова група» на загальну суму 1713097,00 грн.

Розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.04.10. у справі за адміністративним позовом ТОВ «КУА «К» до ДПІ у Печерському районі м. Києва про скасування податкових повідомлень-рішень Київський апеляційний адміністративний суд встановив, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, та ухвалено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду – без змін. Ухвалою від 11.01.11. Київський апеляційний адміністративний суд апеляційну скаргу ДПІ у Печерському районі м.Києва залишив без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.04.10. – без змін.

На відміну від загальної конструкції управління майном, закріпленої ЦК України, конструкція управління ПІФ детально регламентує перелік майна, в яке КУА як управитель може інвестувати кошти спільного інвестування з урахуванням складу та структури активів ПІФ. Як об’єкт правовідносин ПІФ, вирізняється детальною правовою регламентацією, що обумовлюється диверсифікацією (мінімізацією) ризиків, яка здійснюється в інтересах учасників і має на меті унеможливити порушення їхніх прав. У зв’язку з цим ПІФ перебуває в постійній динаміці, відбувається рух його активів. Разом з тим в склад активів венчурного ПІФ протягом тривалого часу може входити лише один вид майна. Тому венчурний ПІФ порівняно більш «статичний» об’єкт цивільних правовідносин.

Що ж до обмежень прав та законних інтересів учасників ПІФ (обмеження інвестування, обмеження обороту цінних паперів ПІФ тощо), то, на перший погляд, тут виникає певна суперечливість. Може здатись, що закон обмежує права учасників ПІФ в їхніх же інтересах, що суперечить засадам розумності права. Насправді йдеться про межі права власності як цивільно-правові категорії. Особливостями меж права власності учасників ПІФ є те, що вони: а) передбачені Законом України «Про ІСІ»; б) носять загальнообов’язковий характер; в) встановлюються, як правило, заборонами; г) встановлені в інтересах стабільності фондового ринку та економіки в цілому, тобто в публічних інтересах.

У передбачених законодавством випадках (ст. 27 Закону України «Про «ІСІ») може відбуватись заміна КУА ПІФ. Іншими словами, ПІФ може виступати об’єктом правочину, а саме: договору про передачу права управління сукупністю активів та зобов'язань, що становлять ПІФ, іншій КУА.

Таким чином, участь ПІФ в цивільному обороті обмежується законодавством і статусом його майна. Відповідно до критеріїв оборотоздатності об’єктів цивільних прав (ст. 178 ЦК України) ПІФ являє собою обмежено оборотоздатний об’єкт цивільних прав. Натомість, права інвесторів щодо майна ПІФ є оборотоздатними, оскільки вони засвідчуються цінними паперами –інвестиційними сертифікатами ПІФ.

Необхідною умовою управління майном, переданим в управління, є відокремленість його від іншого майна установника управління та від майна управителя. Відокремленість ПІФ від майна КУА полягає в тому, що:

по-перше, бухгалтерський та податковий облік операцій та результатів діяльності зі спільного інвестування, яка проводиться КУА через ПІФ, здійснюється КУА окремо від обліку операцій та результатів її господарської діяльності та обліку операцій та результатів діяльності інших ПІФ, активи яких перебувають в її управлінні;

по-друге, нерухоме майно, що становить активи ПІФ, реєструється в установленому порядку на ім’я КУА з обов’язковим зазначенням реквізитів такого ПІФ. КУА є розпорядником цього нерухомого майна;

по-третє, активи ПІФ у формі цінних паперів мають обліковуватись на рахунку у цінних паперах у зберігача, з яким в КУА укладено договір про обслуговування ПІФ;

по-четверте, грошові кошти ПІФ зараховуються на окремий рахунок КУА у банку окремо від власних коштів КУА, коштів інших ПІФ та відповідно до умов договору про обслуговування ІСІ. Істотне значення для управління закритим ПІФ з незначною кількістю учасників матиме визначення порядку розпорядження ними рахунками ПІФ. Скажімо, учасники закритого ПІФ могли би розпоряджатись рахунками ПІФ, що сприяло би додатковому захисту їхніх прав. У відкритих та інтервальних ПІФ впровадження подібних норм видається недоцільних у зв’язку із множинністю учасників;

по-п'яте, документи ПІФ мають містити застереження про зобов’язання КУА щодо невикористання коштів ПІФ на покриття збитків, яке полягає в тому, що КУА не має права використовувати кошти ПІФ для покриття збитків від своєї діяльності. На практиці контроль за грошовими потоками КУА ПІФ має кілька варіантів реалізації. Уповноважена учасниками ПІФ особа контролює дії КУА щодо розпорядження нею банківськими рахунками ПІФ. В цьому випадку учасники позбавлені правової можливості впливу на КУА і фактично не можуть втручатися в розпорядження грошовими коштами. Тому більш поширений варіант, коли уповноважена учасниками особа призначається розпорядником рахунку КУА ПІФ. В такому разі ця особа бере особисту участь в банківських операціях ПІФ.

На відміну від більшості об’єктів цивільного права ПІФ має своє найменування. В документах ПІФ обов’язково зазначаються у його назві слова “пайовий інвестиційний фонд” та тип і вид фонду. Якщо ПІФ є венчурним, це зазначається у його назві (ч. 9 ст. 23 Закону України «Про ІСІ») [1]. В той же час закон не зобов’язує КУА в найменуванні ПІФ робити вказівку на склад і структуру його активів, тобто категорію (наприклад, ПІФ акцій, ПІФ грошового ринку, ПІФ облігацій), оскільки і самі категорії ПІФ не визначені вітчизняним законодавством.

Відокремлення майна в ПІФ дозволило окремим спеціалістам стверджувати про розміщення майна в закритих ПІФ як про спосіб уникнення рейдерського захоплення іншими особами. Так, на думку М. Божко, з цілковитою впевненістю можна стверджувати: даний інструмент (ПІФ. – Прим. наша. С.О.) дуже ефективний при захисті активів або їх укриття і при цьому практично позбавлений типових ризиків [88, с. 20].

Відокремленість переданих інвестором в управління КУА ПІФ коштів, без сумніву, очевидна. Дійсно, стягнення може звертатись на інвестиційні сертифікати учасника ПІФ, однак не на його частку в ПІФ, що ускладнює процедуру захоплення активів. Кошти надходять КУА ПІФ, взамін інвестор одержує відповідну кількість інвестиційних сертифікатів. Він вправі пред'явити їх до викупу КУА у передбачений законодавством та документами ПІФ термін, тобто має право вимоги.         

За загальним правилом, звернення стягнення на майно, передане в управління, за вимогою кредитора установника управління не допускається. В окремих випадках можливе звернення стягнення на майно, передане в управління за умови визнання установника управління банкрутом або звернення стягнення за вимогою заставодержателя на майно, що є предметом договору застави. Звернення стягнення за боргами учасника ПІФ має здійснюватись лише на належні йому цінні папери відповідного ПІФ. В разі процедури банкрутства учасника ПІФ належні йому інвестиційні сертифікати включаються до ліквідаційної маси. Загалом, неплатоспроможність учасника ПІФ не «блокує» діяльність ПІФ. 

Особливості діяльності ПІФ визначаються його регламентом, який реєструється НКЦПФР, а також повинен містити певні відомості (п.3 р.3 Положення про реєстрацію регламенту ІСІ та ведення ЄДРІСІ, затвердженого рішенням НКЦПФР від 06.07.02. № 197 [89].

Однією з особливостей вітчизняного ПІФ є те, що його реєстрація здійснюється до формування майна, в розмірі необхідному для забезпечення діяльності, який не може бути менший розміру початкового статутного капіталу (фонду) КІФ. З самого початку впровадження ПІФ в економічний оборот вітчизняний законодавець мав на меті уникнути конструкції юридичної особи. ПІФ не є юридичною особою, а отже, не може бути суб'єктом права. Статус юридичної особи має інший вид ІСІ – КІФ. Окреслюючи коло відносин, які регулюються Законом України «Про ІСІ», тобто сферу його застосування, преамбула Закону визначає правові та організаційні основи створення, діяльності та відповідальності суб’єктів спільного інвестування. Разом з тим, оперуючи поняттям «суб’єкти спільного інвестування», Закон Про ІСІ не розкриває його змісту. З визначення ПІФ випливає, що він не може належати до категорії «суб’єктів спільного інвестування» тому, що він являє собою об’єкт правовідносин.

За аналогією з юридичними особами, які заносяться до ЄДРПОУ ПІФ підлягають внесенню до ЄДРІСІ – інформаційної бази даних, яка забезпечує зберігання інформації про ІСІ. Держатель ЄДРІСІ – НКЦПФР забезпечує його зберігання та функціонування, надає витяги з нього тощо. Адже зведені дані ЄДРІСІ відкриті для користування. Підставою для внесення ПІФ до ЄДРІСІ є зареєстрований в установленому НКЦПФР порядку його регламент. Саме ж внесення ПІФ до ЄДРІСІ здійснюється шляхом присвоєння йому реєстраційного коду, на підтвердження чого видається відповідне свідоцтво. Діяльність із спільного інвестування здійснюється після внесення ПІФ до ЄДРІСІ та отримання свідоцтва. Порядок ведення реєстру ІСІ має свої особливості. Очевидно, враховуючи динамічність зміни учасників ПІФ, складу його активів, до реєстру ІСІ не вносяться відповідні дані. Порядок ведення реєстру ІСІ, крім даних про ПІФ (повне найменування, дата реєстрації регламенту, строк діяльності, дата реєстрації проспекту емісії, інформації про цінні папери ПІФ), містить відомості про суб’єктів управління ПІФ (КУА, аудитора (аудиторську фірму), зберігача, реєстроутримувача (депозитарій), незалежного оцінювача майна).

Право власності поступово перетворюється в «набір прав», який не забезпечує власнику всю повноту прав над об’єктом власності. Вітчизняний законодавець створив новий об'єкт цивільних прав – ПІФ, поширивши на нього дію правових норм, що регулюють спільну часткову власність.

Право власності є одним із «опорних стовпів» всієї системи приватного права. Свого часу класик цивілістики Г.Ф. Шершенєвич писав, що право власності складає основу сучасного правового порядку [90, с. 250]. 

Класична цивільна доктрина розуміє під правом власності майнове право на матеріальні об'єкти. Зміст права власності окремо взятої країни залежить від історичних умов її розвитку, державного устрою, культурного середовища та інших факторів. Разом з тим інститут власності має генетичну здатність до еволюції. Його важко назвати застиглою конструкцією. Можна сказати, що право власності як речове право витісняється іншими суб'єктивними правами, що здатні виступати самостійними і повноцінними об'єктами цивільного обороту. Актуальною тенденцією розвитку цивільного права на сучасному етапі є переосмислення класичного розуміння речової суті права власності.

Є.А. Войніканіс та М.В. Якушев навіть вважають, що «класичне» розуміння права власності стає перешкодою на шляху соціального прогресу»[ 91, с. 30].

На думку С.С. Алексєєва, відбувається процес «своєрідного відходу правовідносин у сфері власності від їх перворідної речової суті», рух права власності... «в область управління, в інформаційну сферу» [ 92, с. 19].

В.В. Старженецький вважає, що «для подолання можливих негативних наслідків класичного підходу пропонується розширити коло об'єктів права власності для того, наблизити економічний і правовий зміст права власності. В цьому випадку об'єктом права власності міг би вважатись будь-який об'єкт, що має ознаки: а) економічної цінності, що може бути виражена в грошовій формі; б) реальності, тобто не очікуваний, а реально існуючий об'єкт» [ 93, с. 20].

Досліджуючи російські ПІФ, Т.Т. Оксюк відмітив стосовно відкритих та інтервальних ПІФ, які можуть повністю складатись із прав вимоги – бездокументарних цінних паперів і безготівкових грошових коштів: «В такому випадку є неможливим з точки зору класичних конструкцій вітчизняного цивільного законодавства і взагалі інститутів континентальної системи права кваліфікувати такий ПІФ як майновий комплекс – об’єкт речового права спільної часткової власності» [22, с. 138]. При цьому він залишив не вирішеним питання щодо того, чи може бути об’єктом речових прав ПІФ, в склад якого входять як речі так і права вимоги. Відповідь на це питання вбачається в правовій природі управління ПІФ, яке є різновидом управління майном в розумінні ЦК України з притаманними йому відмінностями, пов’язаними зі специфікою діяльності ПІФ. Правовідносини з управління ПІФ – це договірні відносини з двома об’єктами (ПІФ та фактичні і юридичні дії КУА з управління ним).

Різноманітні суперечності підводять до питання, чи дійсно ПІФ – об’єкт цивільних правовідносин. Можливо, таким об’єктом є частка учасника ПІФ?

З цього приводу у науці цивільного права склалось два основних підходи. Одні вчені вважають, що в при управлінні ПІФ існує єдиний договір між КУА та учасниками ПІФ [47, с. 142; 94, с. 76; 22, с. 17], для інших – між КУА і кожним із учасників ПІФ існує окремий договір [95, с. 45; 96, с. 114].

На відміну від вітчизняного російський законодавець запровадив дробові інвестиційні сертифікати ПІФ. Аналіз їхньої правової природи дав російським дослідникам право стверджувати, що інвестиційний сертифікат ПІФ не є самостійним об’єктом цивільних правовідносин, а лише слугує засобом для визначення справжнього об’єкта – частки учасника в ПІФ. Cлід зазначити, що законодавство України не допускає існування дробових інвестиційних сертифікатів, повноцінність яких як обєктів цивільних правовідносин викликає сумніви, адже цінний папір має посвідчувати неподільну сукупність майнових прав, яка означає неможливість розділення на свій розсуд тих прав, що посвідчуються цінним папером.

Укладення договору управління ПІФ відбувається шляхом приєднання. Зрозуміло, що  договір управління як єдиний документ не існує. Обмовимось, що в даному випадку договір розглядатиметься як єдине правовідношення або множинність правовідносин між КУА та учасниками ПІФ.

З визначення ПІФ випливає, що він являє собою єдиний об’єкт цивільних правовідносин, що належить учасникам на праві спільної часткової власності, що виникає з підстав, не заборонених законом. Що ж до можливості управління майном, що перебуває в спільній частковій власності за ЦК України, то Глава 70 обмежує управління грошовими коштами (ст.1030 ЦК України), регламентує особливості управління майном, що є предметом договору застави (ст. 1039, 1040 ЦК України), але не встановлює обмежень участі на боці установника управління кількох осіб, яким об’єкт управління належить на праві спільної часткової власності. ЦК України не регламентує особливостей управління спільною частковою власністю, в той же час і не забороняє його.

При управлінні ПІФ інвестор передає своє майно КУА ПІФ, натомість отримує відповідну кількість інвестиційних сертифікатів, які засвідчують право власності на частку ПІФ. Оскільки ПІФ складається з часток, то вони являють собою облікові одиниці в ПІФ. Після передачі майна воно змішується з майном інших учасників ПІФ. Кошти інвестора потрапляють до єдиного об’єкту (ПІФ) і змінюють свій правовий режим. Вартість активів ПІФ постійно змінюється. Ця мінливість передається частці – розмір активів ПІФ, що припадає на частку, ледве не щодня інший.

Характеризуючи спільну власність, ще Д.І. Меєр писав: «Право спільної передбачає реальну нерозділеність речі, але не в тому сенсі, щоб річ не могла підлягати розділу: тому і спільне право власності і називається римськими юристами dominium plurium pro indiviso. В кожній матеріальній частинці речі, що підлягає спільному праву власності, стикається право власності всіх співвласників; але якщо в кожному атомі кожному співвласнику належить відома ідеальна частка, то ця частка належить співвласнику і в цілій речі, і, таким чином, особі, що має право власності спільно з іншими особами, pro indiviso, може належати половина, третина, четвертина речі, тобто, її ідеальна частка, а не вказати, яка саме частина речі належить йому» [68, с. 284].

Для розкриття змісту частки ПІФ звернемось до теорії ідеальної частки. Частка учасника ПІФ, на нашу думку, означає умовний поділ його і сприяє визначенню величини кожного учасника в загальній масі. Ця величина залежить від первинно внесеного в ПІФ майна. Однак право власності на майно ПІФ та на частку в праві на нього – це не тотожні правові поняття. При здійсненні діяльності з управління КУА постійно змінює структуру ПІФ (замість одних з’являються інші об’єкти цивільних прав). Активи ПІФ становлять сукупність майна, корпоративних прав та вимог, сформовану за рахунок коштів спільного інвестування. Іншими словами, активи ПІФ носять реальний характер, для вартості активів ПІФ притаманна обліковість, а частка в ПІФ – одиниця виміру активів ПІФ. Частка в праві на ПІФ являє собою елемент правового механізму, за допомогою якого здійснюється вирахування коштів чи майна, що підлягає сплаті учаснику при виході з ПІФ. Мова йде про «ідеальну» частку тому, що відбувається «абстрактний» поділ ПІФ. Взагалі, учасники ПІФ мають частку у праві власності на спільне майно (ПІФ), а не конкретну частку ПІФ. «Реальну» частку особа отримає, вийшовши з ПІФ. Право на вихід з ПІФ належить його учасникам. В порівнянні з оборотом часток ТОВ в ПІФ подібна оборотоздатність часток відсутня. Обігу підлягають інвестиційні сертифікати, які «затуляють» собою частки в ПІФ.

Спільна часткова власність ПІФ критикується в юридичній літературі Так, на думку В. Ліпавського, «розділ майна, що складає ПІФ, і виділення з нього частки в натурі не допускаються. Крім того, приєднуючись до договору довірчого управління ПІФ, фізична або юридична особа тим самим відмовляється від здійснення переважного права придбання частки в праві власності на майно, що становить ПІФ. При цьому відповідне право припиняється. Вказані «особливості» повністю позбавляють право спільної часткової власності речового характеру. Право на розділ майна і на виділення із нього частки в натурі – невід’ємні риси спільної часткової власності як речово-правової конструкції» [95, с. 49]. Однак навіть за відсутності цих рис вона не стає інститутом зобов’язального права.

На думку М.В. Зімелєвої, «спільна власність як така не являє собою якого-небудь особливого речового права, вона є ускладненням права власності, яке полягає в тому, що це право належить декільком особам» [97, с. 34]. Дійсно, в загальній моделі спільної власності не створюється нового суб’єкта, але учасники даних відносин мають право власності, відмінне від індивідуальної власності. Якщо не брати до уваги обмеження права власності учасників ПІФ, то спільна часткова власність в ПІФ є чимось проміжним між спільною частковою власністю та індивідуальною власністю кожного із них.

Недоліком концепції множинності договорів є те, що вона не дозволяє виключити можливості різних умов у відносинах між КУА і окремими учасниками ПІФ: якщо це окремі договори, то постає питання, чому у них не можуть бути різні умови, в тому числі в частині правомочностей КУА, її винагороди, складу витрат, що відшкодовуються [47, с. 140].

Cплата КУА винагороди за управління ПІФ, відшкодування втрат, що здійснюються за рахунок його активів, являють собою лише незначну частину руху ресурсів. Інвестиційна діяльність ПІФ супроводжується рухом фінансових активів (грошових коштів, цінних паперів, боргових зобов’язань тощо) з метою формування складу і структури активів ПІФ, диверсифікації ризиків. Управління ПІФ неможливе з позицій управління КУА частками окремих учасників ПІФ, оскільки потребує постійної і своєчасної згоди учасників ПІФ на вчинення КУА тих чи інших управлінських дій.

Наявність різних умов договору управління ПІФ з його учасниками не можлива. Умови цього договору містяться в проспекті емісії цінних паперів ПІФ. Приєднуючись до ПІФ, учасники погоджуються з умовами єдиного договору управління. Існування єдиного договору управління ПІФ підтверджується конструкцією договору приєднання, особливістю оферти. Пропозиція КУА укласти договір управління ПІФ містить однакові умови для всіх осіб, які не можуть бути змінені на вимогу будь-якого інвестора. Навіть, якщо припустити, що вони будуть змінені в судовому порядку, то подібні зміни, з процесуальної точки зору, мають стосуватись всіх інших інвесторів, оскільки впливають на їх правове становище.

На користь єдиного об’єкту управління говорить принцип відокремленості ПІФ від майна учасників, майна КУА, інших ПІФ. Для цілей управління ПІФ відокремлюється як цілісний об’єкт без поділу на частки учасників і визначення розміру кожного з них. Укладаючи договори за рахунок активів ПІФ, КУА обов’язково зазначає в таких договорах реквізити ПІФ, а не його учасників.

Врешті-решт, якщо зайняти позицію управління ПІФ як управління частками кожного з його учасників, то це суперечитиме самій специфіці спільного інвестування як виду діяльності, адже однією із ключових ознак управління ПІФ є об’єднання майна інвесторів в єдиний об’єкт, управління яким здійснює КУА в інтересах і за рахунок учасників ПІФ.

Таким чином, теорія множинності договорів не витримує критики. В основі управління ПІФ лежить єдине правовідношення КУА ПІФ з його учасниками. ПІФ виступає самостійним об’єктом цивільних правовідносин. Частка учасника ПІФ в контексті правовідносин з управління ним не може бути самостійним об’єктом цивільних правовідносин. Наявність множинності суб’єктів на боці установника управління ПІФ не свідчить про те, що це управління здійснюється по відношенню до частки кожного із учасників.

Висновки до розділу 1

1. Досліджено, що інститут ПІФ був закріплений у вітчизняному законодавстві Законом України Закон «Про ІСІ». При розробці правової моделі ПІФ використовувався іноземний досвід. Попередниками ІСІ виступили інвестиційні фонди та компанії, створення яких на даний час заборонено прикінцевими положеннями даного Закону. Поява ІСІ була обумовлена процесами приватизації. Незважаючи на свою «новизну», інститут ПІФ перебуває на етапі становлення і потребує подальшого вдосконалення.

2. До найбільш істотних особливостей законодавства в сфері спільного інвестування належать такі:

– регламентація діяльності ПІФ спеціальними нормативно-правовими актами;

– законодавство, що регламентує діяльність ПІФ, має комплексний характер, тобто правові норми формуються у комплексну групу, що обумовлюється особливістю предмета правового регулювання ПІФ;

– законодавство у сфері ПІФ не має чіткої загальної концепції. Тому одні й ті самі правові відносини можуть по-різному регулюватися нормами різних правових актів;

– законодавство у сфері спільного інвестування орієнтоване на внутрішні відносини.

3. Встановлено, що правовідносини, пов’язані з управління ПІФ, носять міжгалузевий характер і включають сімейні, адміністративні, фінансові та інші правовідносини. При детальному аналізі управління ПІФ можна виокремити дві групи цивільних правовідносин – «внутрішні» правовідносини між учасниками ПІФ та КУА та «зовнішні» правовідносини, в які вступають учасники ПІФ з третіми особами, а також КУА – з третіми особами (реєстратор, депозитарій, зберігач, тощо). «Внутрішні» правовідносини з управління ПІФ виникають на підставі договору управління ПІФ.

4. Виявлено, що в порівнянні із загальною моделлю управління майном, закріпленою в ЦК України, модель управління ПІФ не передбачає такого учасника як вигодонабувач, оскільки управління ПІФ здійснюється на користь учасників. Особливістю суб’єктного складу управління ПІФ є також наявність, як правило, багатьох суб’єктів на боці установника управління.

5. Автор зясував, що структура суб’єктів управління ПІФ являє собою систему договірних правовідносин КУА ПІФ з відносно незалежними суб’єктами, що беруть участь в діяльності ПІФ. Вищезазначені суб’єкти на відміну від КУА не беруть безпосередньої участі в інвестиційній діяльності.

6. Обгрунтовано, що між КУА та учасниками ПІФ відсутній особисто-довірчий характер відносин. Саме професіоналізм КУА сприяє встановленню певного рівня довір’я у відносинах, що унеможливлює втрату коштів, сплачених за інвестиційні сертифікати. Управління ПІФ являє собою зобов’язання, регламентоване законом, де напрямки інвестиційної діяльності КУА обмежуються інвестиційною декларацією ПІФ, яка містить мету його створення, обмеження інвестиційної діяльності, запланований рівень прибутковості, вимоги до активів, ризики, що пов’язані з інвестуванням тощо. Законодавство передбачає заміну КУА ПІФ іншою КУА у встановленому НКЦПФР порядку. Тобто отримання вигод учасником від управління ПІФ не обов’язково пов’язане з конкретною КУА. Про відсутність довір’я як кваліфікуючої ознаки правовідносин з управління ПІФ свідчить і наявність цілої низки державних органів та суб’єктів контролю за діяльністю КУА ПІФ. Відсутні особисто-довірчі стосунки і між учасниками ПІФ.

7. Управління ПІФ є різновидом управління майном в розумінні ЦК України з притаманними йому відмінностями, пов’язаними зі специфікою діяльності ПІФ. Управління ПІФ являє собою цивільно-правові відносини з характерним для них особливостями реалізації, предметом, суб’єктним і об’єктним складами. В ході подальшого розвитку спільного інвестування управління ПІФ може набути ознак, які дозволять виділити його в окрему категорію цивільно-правових зобов’язань.

8. Автор довів, що ПІФ – це така сукупність активів, яка може включати в своєму складі перераховані в ст. 177 ЦК України об’єкти цивільних правовідносин, крім тих, які можуть належати виключно людині. Враховуючи це, подальше дослідження ПІФ як об’єкту цивільних правовідносин доцільно проводити з позицій плюралістичного підходу. Участь ПІФ в цивільному обороті обмежується законодавством і статусом його майна. Відповідно до критеріїв оборотоздатності об’єктів цивільних прав (ст.178 ЦК України) ПІФ являє собою обмежено оборотоздатний об’єкт цивільних прав.

9. Доведено, що частка учасника ПІФ означає умовний поділ його і сприяє визначенню величини кожного учасника в загальній масі. Ця величина залежить від первинно внесеного в ПІФ майна. Однак право власності на майно ПІФ та на частку в праві на нього – це не тотожні правові поняття, оскільки під час здійснення діяльності з управління ПІФ КУА постійно змінює структуру ПІФ (замість одних з’являються інші об’єкти цивільних прав). Активи ПІФ становлять сукупність майна, корпоративних прав та вимог, сформовану за рахунок коштів спільного інвестування. Іншими словами, активи ПІФ носять реальний характер, для вартості активів ПІФ притаманна обліковість, а частка в ПІФ – одиниця виміру активів ПІФ. Частка в праві на ПІФ являє собою елемент правового механізму, за допомогою якого здійснюється вирахування коштів чи майна, що підлягає сплаті учаснику при виході з ПІФ.

10. Виявлено, що в основі управління ПІФ лежить єдине правовідношення КУА ПІФ з його учасниками. ПІФ виступає самостійним об’єктом цивільних правовідносин. З цим твердженням пов'язаний інший висновок про те, що частка учасника ПІФ в контексті правовідносин з управління ним не може бути самостійним об’єктом цивільних правовідносин. В свою чергу, наявність множинності суб’єктів на боці установника управління ПІФ не свідчить про те, що здійснюється  управління частками учасників.

11. Проведено розмежування повноважень КУА з управління ПІФ на наступні групи:

а) повноваження, які виконуються КУА особисто (розробка та затвердження регламенту ПІФ, подача до Комісії документів, необхідних для його реєстрації та внесення до реєстру ІСІ, укладення договорів з аудитором (аудиторською фірмою), зберігачем, реєстратором чи депозитарієм, оцінювачем майна, розробка та затвердження проспект емісії інвестиційних сертифікатів ПІФ, подача до Комісії документів, необхідних для його реєстрації;

б) повноваження, які в обов'язковому порядку підлягають передачі третім особам (зберігання цінних паперів, перевірка, підтвердження правильності річної фінансової звітності, зберігання глобального сертифікату (тимчасового глобального сертифікату) випуску цінних паперів ПІФ тощо);

в) повноваження, які КУА вправі делегувати іншим суб’єктам управління ПІФ (розміщення та викуп цінних паперів ПІФ, виплата доходів за ними тощо).

 

РОЗДІЛ 2

ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРУ УПРАВЛІННЯ ПАЙОВИМ ІНВЕСТИЦІЙНИМ ФОНДОМ

 

2.1 Місце договору управління пайовим інвестиційним фондом в системі цивільно-правових договорів

Інтереси учасників ПІФ та КУА не завжди співпадають. Якщо індивідуальні інвестори заінтересовані в отриманні від своїх вкладень максимального доходу у найбільш короткі строки, то професійні інвестори – вкласти кошти в інвестиційно-привабливі проекти, контролювати діяльність емітентів цінних паперів, як наслідок – отримати значно більші прибутки. Іноді бажання стати інвестором обумовлюється іншими факторами, як-то, створення власного іміджу, причетність до фондового ринку тощо. Правовою формою, яка покликана забезпечити баланс інтересів та створити ґарантії захисту прав учасників ПІФ, є договір договір управління ПІФ. Даний договір також виступає одним із юридичних фактів, на підставі яких виникають правовідносини між КУА та учасниками ПІФ.

В розумінні ч. 1 ст. 9 Закону України «Про інвестиційну діяльність», від 18.09.91. №1560-XII [98] договір є основним правовим документом, що регулює взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності.

У Законі України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.06. № 3480-IV [6] не згадується про договір управління ПІФ. Хоча даний закон регламентує фундаментальні засади вітчизняного фондового ринку – відносини, що виникають під час розміщення, обігу цінних паперів і провадження професійної діяльності на фондовому ринку з метою забезпечення відкритості та ефективності його функціонування.

Розділ IX Закону України «Про ІСІ» містить ст. 55 «Вимоги до договорів», в якій зазначається, що в ПІФ – між КУА і зберігачем укладаються відповідні договори, істотними умовами яких є: повна назва та місцезнаходження (юридична адреса) сторін, предмет договору, права і обов’язки сторін, застереження щодо конфіденційності, порядок надання звітності та інформації з дотриманням вимог цього Закону, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору та порушення конфіденційності, строк дії договору, розмір винагороди, порядок зміни умов договору, умови дострокового припинення договору [1]. Поняття та вимоги до договору управління ПІФ в Законі України «Про ІСІ» відсутні.

Відповідно до ст. 1029 ЦК України за договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов’язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача) [17]. В ЦК України також містяться статті, що визначають особливості управління цінними паперами (ст. 1045), регулюють управління грошовими коштами (ст. 1030).

Для виявлення відмінностей договору управління ПІФ від інших договорів розглянемо можливість використання цих договорів для регламентації управління ПІФ. Йдеться про договори комісії, доручення, позики, банківського вкладу, оренди, простого товариства. Від інших зобов’язань договір управління ПІФ, перш за все, відрізняється предметом.

Так, за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов’язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента. За договором комісії комісіонером вчиняються один або кілька правочинів від свого імені, що, по суті, являють собою юридичні дії. Натомість при управління ПІФ КУА вчиняє як юридичні, так і фактичні дії по управління майном. Крім того, згідно з чинним законодавством КУА як професійний учасник фондового ринку не вправі передоручати іншим особам управління ПІФ. За згодою комітента комісіонер має право укласти договір субкомісії з третьою особою (субкомісіонером), залишаючись відповідальним за дії субкомісіонера перед комітентом.

З тих же причин не підходить для регулювання правовідносин з управління ПІФ конструкція договору доручення. За договором доручення одна сторона (повірений) зобов’язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки довірителя (ст. 1000 ЦК України) [17]. Також повірений вчиняє юридичні дії, а управління ПІФ передбачає вчинення ще й фактичних дій.

У договорі доручення або у виданій на підставі договору довіреності мають бути чітко визначені юридичні дії, які належить вчинити повіреному (ст. 1003 ЦК України). КУА здійснює управління ПІФ без довіреності, на підставі договору управління. Існують відмінності в термінах дії договорів доручення та управління ПІФ. Договором доручення може бути визначений строк, протягом якого повірений має право діяти від імені довірителя. В той же час ПІФ може бути строковим або безстроковим. Якщо строковий ПІФ створюється на певний строк, встановлений у регламенті ПІФ, то безстроковий ПІФ – на невизначений строк.

Серед договорів з надання послуг можна виділити підгрупу представницьких договорів. Тим спільним, що дозволяє віднести договір довірчого управління майном до договорів, які виступають правовою формою представницьких відносин, є те, що в названих договорах, і в договорі довірчого управління майном бере участь представник (повірений, комісіонер, агент, довірчий управитель), що діє або від свого імені, або від імені особи, яку представляють, але в її інтересах [33, с.188]. Сказане стосується договору управління ПІФ як різновиду договору управління майном, за винятком відсутності елементу довірчості стосунків.

Укладаючи договори за рахунок активів ПІФ, КУА діє від свого імені, з обов’язковим зазначенням в таких договорах реквізитів такого ПІФ. На відміну від договорів доручення та комісії для предмету договору управління ПІФ характерна систематичність дій КУА по управлінню ПІФ. Вказівки довірителя носять обов’язковий характер для повіреного, а комісіонер зобов’язаний вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для комітента і відповідно до його вказівок.

При комерційному представництві особа постійно та самостійно виступає представником підприємців (зауважимо, що учасники ПІФ, як правило – не підприємці) при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності, може залучати третіх осіб для виконання доручення. Конструкція комерційного представництва не підходить для управління ПІФ ще й тому, що комерційний представник діє не від свого імені.

На думку В.В. Вітрянського, операції КУА з управління ПІФ фактично приховують відносини цільової позики [41, c. 33]. У зв’язку з цим розглянемо конструкцію договору позики, яка теж не може бути застосована до управління ПІФ тому, що за договором позики право власності переходить від позикодавця до позичальника. Також позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів. Зазвичай, в договорі позики обумовлюється відсоток за користування коштами, тобто позичальник наперед може спрогнозувати конкретний фінансовий результат операції. В договорі управління ПІФ розмір очікуваної в майбутньому вигоди заздалегідь не відомий сторонам. Правовідносини з управління ПІФ носять алеаторний характер. При виході з ПІФ учаснику може виплачуватись грошова сума, як менша так і більша від первинно внесених грошей за інвестиційні сертифікати.

За договором банківського вкладу (депозиту) банк зобов’язується виплачувати вкладникові одержану від нього суму грошей та проценти на неї. При цьому банк вільно розпоряджається грошовими коштами, що становлять вклад. Розпорядження коштами спільного інвестування, що надходять від учасників ПІФ, обмежується інвестиційною декларацією, яка визначає напрямки інвестування відповідного ПІФ. Однак В.В. Вітрянський має рацію стосовно гарантування повернення коштів, в тому числі учасників ПІФ, які «позбавляються тих переваг, які могли би мати в якості позикодавця за договором цільової позики або вкладника за договором банківського вкладу: зокрема, права вимагати повернення внесеної ними грошової суми в будь-який час на свій розгляд» [41, с. 34].

Порівнюючи договір управління майном з договором оренди, С.М. Степанова дійшла висновку, що договір управління майном «можна розглядати як різновид договору з передачі майна в користування, іншими словами, відносити до орендних договорів. При цьому слід мати на увазі специфіку відносин, що складаються у зв’язку з управлінням» [33, с. 191].

Відповідно до ст. 759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов’язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк» [17]. Предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками. При управлінні ПІФ в управління передаються гроші, які визначаються родовими ознаками.

Правовідносини з управління ПІФ суттєво відрізняються від зобов’язань з передачі майна, перш за все, метою. Зазвичай, метою управління є отримання учасниками ПІФ прибутку від цієї діяльності. КУА не задовольняє власних потреб за рахунок ПІФ на відміну, наприклад, від орендаря в договорі оренди, який користується переданим йому майном у власних інтересах Управління ПІФ здійснюється в інтересах його учасників, а отже, воно являє собою надання КУА юридичних і фактичних послуг учасникам ПІФ. Отже, договір оренди також не підходить для регламентації правовідносин з управління ПІФ.

Завершуючи аналіз вибору правової конструкції для управління ПІФ, розглянемо відмінності договору управління ПІФ і договору простого товариства. На застосування до управління ПІФ договору простого товариства вказує В.Д. Міловідов [99, с.181]. Правовий режим спільної діяльності, що може здійснюватися на основі об’єднання вкладів учасників (простого товариства), дозволяє виділити дві істотні ознаки простого товариства – об’єднання сторонами (учасниками) своїх вкладів та їхні спільні дії з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети. За загальним правилом, при управлінні ПІФ КУА майна в ПІФ не вносить. Майно КУА повинно бути відокремлено від ПІФ.

Для договору простого товариства характерна особиста участь кожного із учасників для досягнення спільної мети. Має рацію К.В. Іванова, що ситуація спільної власності (в тому числі така, що складається при множинності осіб на стороні установника управління) не може в принципі допускати, що кожний із співвласників зможе особисто здійснювати права на спільне майно: навіть якщо кожному з них надати право в будь-який час користуватися цим майном, насправді, якщо хоча б двоє захочуть зробити це одночасно, їм доведеться домовлятись, хто буде це робити і в який час [100, с. 157].

При управлінні ПІФ учасники навіть не знайомі один з одним. Логічно припустити, що при об’єднанні майна установників управління в ПІФ між ними має досягатись згода, що фактичні та юридичні дії з управління ПІФ здійснюються КУА. Право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою. По відношення до ПІФ подібна вказівка відсутня в Законі України «Про ІСІ». Отже, конструкція договору простого товариства не підходить для врегулювання діяльності ПІФ.

Таким чином, конструкції розглянутих нами договорів не можуть бути застосовані для регламентування правовідносин з управління ПІФ. Саме договору управління ПІФ притаманні риси, що відділяють його від суміжних договорів та підтверджують правильність вибору законодавцем конструкції договору управління майном для врегулювання правовідносин з управління ПІФ.

Договір управління ПІФ є різновидом договору управління майном, який відповідно до визначення у ст.1029 ЦК України має родові ознаки: спрямованість на надання послуг з управління майном [101, с.835; 102, с.64], оплатність і строковість.

Ці ознаки характерні для договору управління ПІФ. КУА надає учасникам ПІФ професійні послуги з управління ПІФ, які полягають у здійсненні юридичних і фактичних дій щодо нього, і мають мету (одержання прибутку учасниками ПІФ, збереження їхнього майна тощо). За здійснення цих послуг КУА одержує винагороду, а у випадках передбачених законодавством – премію. КУА відшкодовуються витрати, понесені нею при управлінні ПІФ, тобто договір управління ПІФ є оплатним.

Відповідно до ст.1036 ЦК України строк управління майном встановлюється у договорі управління майном. Якщо сторони не визначили строку договору управління майном, він вважається укладеним на п’ять років [17]. Cтрок договору управління ПІФ визначається строком діяльності ПІФ, який може бути як строковим так і безстроковим. Строковий ПІФ створюється на певний строк, встановлений у його регламенті, після закінчення якого він припиняється. Подовження терміну діяльності строкового ПІФ дозволяється лише у разі зменшення вартості чистих активів ПІФ на 20 відсотків та більше протягом останніх 12 місяців діяльності такого ПІФ. У такому разі ПІФ зобов’язаний здійснити викуп власних цінних паперів в учасників, які голосували проти прийняття такого рішення, а також в учасників, які не брали участі в голосуванні по такому рішенню, та вимагають від ПІФ викупу його цінних паперів. Подовження терміну діяльності строкового ПІФ здійснюється у порядку, встановленому НКЦПФР. Повторне подовження терміну діяльності строкового ПІФ заборонено.

Тривалий строк дії договору управління ПІФ знайшов своє відображення в юридичній літературі. Так, Т.Т. Оксюк вважає, що «створення і управління ПІФ є довгостроковою формою інвестування, і КУА ПІФ, так само як і багато інших засновників управління, укладає даний договір, розраховуючи на отримання доходу протягом тривалого періоду часу» [22, с. 44].

Цікавим з точки зору строку дії договору управління ПІФ є російський досвід. Відповідно до ст. 12 Закону Російської Федерації «Об инвестиционных фондах» №156-ФЗ від 29.11.01. [103] строк дії договору довірчого управління ПІФ, що вказується в правилах довірчого управління ПІФ, не повинен перевищувати 15 років з початку терміну його формування. Строк дії договору довірчого управління закритим ПІФ, що вказується в правилах довірчого управління цим ПІФ, не може бути менше трьох років з початку терміну формування цього ПІФ. Вітчизняне законодавство визначає договір управління ПІФ як строковий, не конкретизуючи при цьому терміну його дії.

Договір управління ПІФ є реальним. Для виникнення правовідносин за договором управління ПІФ потрібен складний юридичний склад, який містить два юридичних факти: підписання договору та передачу майна.

На думку В.І. Венедіктової, договір управління майном є реальним, але у спеціальних випадках може розглядатись як консенсуальний [102, с. 11].

Розвиваючи цю думку, Ю.В. Вітка прийшла до висновку, що «договір управління активами є консенсуальним і вважається укладеним із моменту його підписання за умови досягнення згоди за всіма істотними умовами», оскільки «в управління передаються грошові кошти у безготівковій формі, щодо яких неможливо вчинити фізичне передання» [104, с. 215].

Cтосовно управління ПІФ з цим важко погодитись тому, що воно не можливе без передачі грошових коштів КУА як управителю ПІФ. Досить часто на практиці трапляються випадки, коли при укладенні договору управління ПІФ КУА намагається його оформити як консенсуальний. Більше того, у разі відмови потенційного учасника ПІФ від передачі грошових коштів в управління КУА, передбачається притягнення його до матеріальної відповідальності. В описаній ситуації має місце примушування контрагента до виконання зобов'язання, що, як відомо, є незаконним. За відсутності передачі майна інвестором ПІФ, договір управління ПІФ має вважатись неукладеним, а заявка на придбання цінних паперів втрачає свою юридичну силу. Що ж до укладеного таким чином договору, то він може бути визнаний судом недійсним.

Тому автор дисертації поділяє точку зору Л.Ю. Міхеєвої щодо реального характеру договору управління майном, яка вважає, що «даний договір не міг бути сконструйованим як консенсуальний. Його предметом є дії управителя, вчинення яких без володіння майном не можливе» [32, с.72].     

Договір управління ПІФ двосторонній (взаємний), тобто такий, що породжує права і обов'язки для кожної із сторін договору. ПІФ. Так, до обов’язків КУА належить: розкриття учасникам ПІФ інформації, пов’язаної з діяльністю ПІФ, повернення майна, що знаходиться в управлінні тощо. Більш детально права і обов’язки сторін договору управління ПІФ будуть розглядатись далі.

Разом з тим деякі особливості договору управління ПІФ дозволяють виділити його як окремий різновид договору управління майном.

По-перше, це особливості суб’єктного складу цього договору:

а) наявність, як правило, багатьох суб’єктів на боці установника управління;

б) в порівнянні із загальною моделлю управління майном, закріпленою в ЦК України, договір управління ПІФ не передбачає такого учасника як вигодонабувач, оскільки управління здійснюється на користь учасників ПІФ;

в) чинне законодавство містить додаткові вимоги до управителя ПІФ. Діяльність з управління активами ІСІ провадиться КУА на підставі ліцензії, що видається НКЦПФР в порядку, встановленому законодавством, тобто управителем ПІФ є спеціальний суб’єкт;

г) участь в ПІФ обмежується законодавством. Так, КУА під час провадження діяльності з управління активами ПІФ не має права продавати цінні папери ІСІ зберігачу, реєстратору, незалежному оцінювачу майна та аудитору (аудиторській фірмі) цього ПІФ, а також органам державної влади та органам місцевого самоврядування.

По-друге, для предмету договору управління ПІФ характерне те, що:

а) первинно ПІФ формується за рахунок коштів інвесторів, залучених шляхом емісії цінних паперів ПІФ, тобто грошові кошти виступають предметом управління майном;

б) згодом на кошти спільного інвестування, як правило, набуваються інші активи ПІФ, що знаходяться в спільній частковій власності учасників ПІФ.

в) за договором управління ПІФ встановлюються спеціальні вимоги до складу та структури ПІФ.

По-третє, існують особливості змісту договірного правовідношення з управління ПІФ. Повноваження КУА ПІФ достатньо широкі і обмежуються законодавством та документами ПІФ. Крім того, існує структура суб’єктів управління ПІФ, до яких належать зберігач, оцінювач майна, торговець тощо.

По-четверте, договору управління ПІФ притаманний особливий порядок укладення, зміни, припинення. Так, згідно зі ст. 25 Закону України «Про ІСІ» прийняття (акцепт) пропозиції (укладення з КУА договору про приєднання до ПІФ) здійснюється інвестором шляхом придбання інвестиційного сертифіката ПІФ за грошові кошти [1].

Перераховані особливості договору управління ПІФ окремо розглядаються в роботі. Таким чином, договір управління ПІФ є особливим різновидом договору управління майном і єдиною можливою цивільно-правовою конструкцією для врегулювання правовідносин з управління ПФ.

Завдання визначення місця договору управління ПІФ в системі цивільно-правових договорів України ускладнюється наявністю складного предмету договору управління майном і договору управління ПІФ зокрема. У зв’язку з цим заслуговує на увагу позиція В.В. Вітрянського, який дослідивши предмет договору управління майном, вважає, що «якщо об’єкт першого роду, що входить до нього – фактичні і юридичні дії управителя – безумовно є індикатором належності управління майном до категорії цивільно-правових зобов’язань з надання послуг, то об’єкт другого роду – майно, що передається в управління, – наближує дане правовідношення з зобов’язаннями з передачі майна, особливо з тими з них, які регулюють відносини, пов’язані із строковим володінням і користуванням майном (оренда, позика і т.д.) [105, с. 14].

Висловлена позиція, на нашу думку, значною мірою стосується і управління ПІФ. Якщо зв'язок договору управління ПІФ з договорами по передачі майна розглядався нами вище через порівняння договорів оренди майна і управління ПІФ, то приналежність останнього до договорів надання послуг потребує додаткового аналізу.

За ЦК України договір управління майном належить до договорів з надання послуг. Утім, Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.01. №2664-III довірче управління фінансовими активами (коштами, цінними паперами, борговими зобов'язаннями та правом вимоги боргу, що не віднесені до цінних паперів) відносить до фінансових послуг (ст. 5), інвестиційні фонди і компанії – до фінансових установ (ст. 1) [25].

Напрацьовані наукою цивільного права ознаки фінансової послуги [106, с. 6] дозволяють визначити наступні ознаки управління ПІФ як фінансової послуги:

1) управління ПІФ – це різновид діяльності КУА, що є фінансовою установою;

2) управління ПІФ здійснюється на професійних засадах, оскільки КУА є професійним учасником фондового ринку;

3) управління ПІФ супроводжується відповідним рухом фінансових активів (грошових коштів, цінних паперів, боргових зобовязань тощо);

4) рух фінансових активів передбачає здійснення учасниками управління ПІФ відповідних фінансових операцій;

5) управління ПІФ має свою мету (отримання прибутку учасниками ПІФ, збереження активів тощо).

Договір управління ПІФ є ще й різновидом договору про надання фінансових послуг, що також підтверджується такими його ознаками як ризиковість (алеаторність) і професійність, які були розглянуті у першому розділі дисертації. Проте для цього договору характерна відсутність довірчих (фідуціарних) відносин між КУА та учасниками ПІФ.

Відповідно до ст. 639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом [17]. Договір управління ПІФ укладається в письмовій формі, що підтверджується ч.1 ст. 1031 ЦК України. Законодавство містить певні особливості письмової форми цього договору. Договір управління ПІФ укладається шляхом пропозиції КУА укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) інвестором. При цьому не відбувається підписання єдиного документу або обміну сторонами документами, що містять умови договору.

На даний момент договір управління ПІФ містить ознаки двох родових договорів: договору управління майном і договору про надання фінансових послуг. За спрямованістю мети його встановлення договір управління ПІФ належить до цивільно-правових договорів з надання послуг. Варто також відмітити, що спільне інвестування – відносно молода сфера права в сенсі побудови правових конструкцій. Беручи до уваги відносно незначний досвід спільного інвестування, можна сказати, що договір управління ПІФ перебуває на стадії формування.

Щодо юридичної характеристики договору управління ПІФ, то він є оплатним, реальним, строковим, двостороннім та ризиковим.

Враховуючи найбільш суттєві ознаки договору управління ПІФ, можна визначити його таким чином: за договором управління ПІФ одна сторона (учасник ПІФ) на власний ризик передає іншій стороні (КУА) грошові кошти на певний строк, а друга сторона зобов’язується за винагороду здійснювати управління ПІФ в інтересах учасника ПІФ відповідно до умов договору та чинного законодавства.

 

2.2 Особливості укладення, зміни та припинення договору управління пайовим інвестиційним фондом

В юридичній літературі порядок укладення договору розглядається «як визначена правовими нормами юридико-логічна послідовність стадій встановлення цивільних прав і обов’язків, здійснення на основі погоджених дій осіб, звернених назустріч одна одній, та виражених у різноманітних способах узгодження змісту договору» [107, с.3].

Висловлена суперечлива позиція, що «за своєю природою договір приєднання до ПІФ є різновидом договору управління майном» [108, с.119], додає актуальності дослідженню правової природи цього договору.

Відповідно до ст. 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору [17].

Cлід погодитися з В.В. Вітрянським, що критерієм виділення із всіх цивільно-правових договорів договорів приєднання є не сутність зобов’язань, що з нього виникають, як це має місце при диференціації договірних зобов’язань на окремі види договорів, і не характер діяльності однієї із сторін (публічний договір), а спосіб укладення договору [101, с. 795]. Іншими словами, договір приєднання до ПІФ не є різновидом договору управління майном, а виступає способом укладення договору управління ПІФ – різновиду договору управління майном.

Детально розглянемо стадії укладення договору управління ПІФ. Проспект емісії інвестиційних сертифікатів є документом, який містить інформацію про публічне (відкрите) або приватне (закрите) розміщення інвестиційних сертифікатів з умовами договору про приєднання до ПІФ. Як передбачено п. 6 р. 2 Положення «Про порядок реєстрації випуску інвестиційних сертифікатів ПІФ», затвердженого рішенням НКЦПФР № 1478 від 24.11.09. [109], зареєстрований в НКЦПФР проспект емісії інвестиційних сертифікатів ПІФ повинен бути опублікований КУА (у разі відкритого (публічного) розміщення інвестиційних сертифікатів фонду) у повному обсязі в офіційному друкованому виданні НКЦПФР. З вищезазначеного випливає, що при публічному (відкритому) розміщенні інвестиційних сертифікатів проспект емісії містить умови договору про приєднання до ПІФ, адже пропозиція КУА, адресована невизначеному колу осіб, свідчить про намір укласти договір з кожним, хто звернеться до неї. Йдеться про публічний договір. Особливість публічного договору полягає в тому, що його умови встановлюються однаковими для всіх. Підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг). Також у разі необґрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою.

Неможливість КУА продати інвестору певну кількість сертифікатів ПІФ може бути пов’язана з їх відсутністю, обумовленою незначним об’ємом емісії. Для уникнення подібних ситуацій КУА свідомо «завищують» об’єми емісій та змушені нести додаткові витрати, пов’язані з обігом цінних паперів.

При приватному (закритому) розміщенні інвестиційних сертифікатів в проспекті емісії вказується перелік інвесторів, серед яких будуть розміщуватись цінні папери, тобто коло осіб визначене наперед. У разі приватного (закритого) розміщення цінних паперів ПІФ проспект емісії та зміни до нього не оприлюднюються. Це вказує на відсутність публічної оферти. Таким чином, договір приєднання до ПІФ, що здійснює закрите (приватне) розміщення інвестиційних сертифікатів, не є публічним.

Договір між КУА і учасниками ПІФ укладається, як правило, не в один момент. Учасники ПІФ приєднуються до вже укладеного між КУА і першим учасником ПІФ договору. Розбіжності, що виникають між сторонами при укладенні договору, за бажанням сторін можуть передаватись на розгляд суду. Якщо КУА безпідставно відмовить інвестору в укладенні договору управління ПІФ, то чи можливою є стадія переддоговірних спорів? На нашу думку, інвестор вправі укласти цей договір в судовому порядку. В цій ситуації рішення суду може стати ще одним юридичним фактом, необхідним для укладення договору управління ПІФ. Інакше кажучи, за способом узгодження змісту договір управління ПІФ може укладатись як в загальному так і в судовому порядках. В той же час судовий порядок укладення договору є винятком і характерний для не диверсифікованих і венчурних ПІФ, що створюються для «певного клієнта». З іншої сторони, практика свідчить, що «потенційні» учасники таких ПІФ погоджують з КУА умови договору приєднання ще до ПІФ до моменту реєстрації проспекту емісії інвестиційних сертифікатів в НКЦПФР.

Слід також зазначити, що проспект емісії інвестиційних сертифікатів ПІФ повинен містити перелік відомостей, встановлений нормативно-правовими актами НКЦПФР, тобто умови договору приєднання до ПІФ встановлюються у стандартній формі.

Розміщенню цінних паперів ПІФ може передувати рекламна кампанія, яку КУА організовує відповідно до законодавства про рекламу з урахуванням вимог Закону України «Про ІСІ». Будь-які рекламні матеріали, що стосуються діяльності конкретного ПІФ, які планується розповсюдити, затверджуються КУА, яка здійснює управління його активами, і подаються НКЦПФР або саморегулівній організації, яка об'єднує КУА. НКЦПФР протягом 15 днів після отримання рекламних матеріалів розглядає подані матеріали та повідомляє КУА про погодження рекламних матеріалів або обґрунтоване заперечення щодо розміщення рекламних матеріалів, які є недостовірними або не відповідають законодавству про цінні папери та вимогам до реклами цінних паперів, встановленим законодавством про рекламу на ринку цінних паперів.

 На нашу думку, реклама інвестиційних сертифікатів ПІФ не може вважатись офертою, оскільки не містить умов договору управління ПІФ. Однак в рекламі цінних паперів ПІФ повинна зазначатись наявність проспекту емісії та умови його отримання.

Аналіз проспектів емісії окремих вітчизняних ПІФ дає підстави стверджувати, що з метою вдосконалення правового регулювання відносин з інвесторами КУА вносять в проспекти емісії положення, апробовані практикою, звичаї ділового обороту тощо. Відповідальність за достовірність відомостей, наведених у документах, що подаються для реєстрації випуску та проспекту емісії цінних паперів ПІФ, несуть особи, які підписали ці документи. А збитки, завдані внаслідок подання недостовірної інформації, що міститься у проспекті емісії цінних паперів ПІФ, відшкодовуються в порядку, встановленому законодавством.

Публікації проспекту емісії інвестиційних сертифікатів ПІФ передує його реєстрація НКЦПФР. Наприклад, в Російській Федерації федеральний орган виконавчої влади з ринку цінних паперів несе відповідальність за відповідність зареєстрованих ним правил довірчого управління ПІФ, а також змін і доповнень до них вимогам Закону про інвестиційні фонди (п. 3 ст. 19 Закону Російської Федерації «Об инвестиционных фондах») [103].

Наступною стадією укладення договору управління ПІФ є акцепт оферти –згода інвестора укласти договір на запропонованих КУА умовах. Прийняття (акцепт) пропозиції (укладення з КУА договору про приєднання до ПІФ) здійснюється інвестором шляхом придбання інвестиційного сертифіката ПІФ за грошові кошти. Розміщення цінних паперів ПІФ здійснюється КУА безпосередньо та/або через торговців цінними паперами, з якими вона уклала відповідні договори. Торговець цінними паперами під час розміщення та викупу цінних паперів ПІФ діє від імені, за рахунок та в інтересах КУА ПІФ. Розміщення цінних паперів ПІФ здійснюється відповідно до заявок на придбання цінних паперів, які подаються КУА та/або торговцю цінними паперами в порядку відповідно до проспекту емісії цінних паперів ПІФ. Протягом строку, встановленого для досягнення нормативів діяльності ПІФ, приймаються тільки заявки на придбання цінних паперів. Якщо останній день приймання заявок на придбання інвестиційних сертифікатів ПІФ припадає на вихідний, святковий або неробочий день, заявки на придбання приймаються у перший робочий день після вихідного, святкового або неробочого дня. Заявки на придбання не відкликаються.

О.Р. Зайцев вважає, що подача заявок призводить до укладення правочину між КУА і учасником ПІФ (відбувається акцепт оферти), що є однією із двох необхідних частин юридичного складу, що спричиняє до укладення договору довірчого управління (другою є передача майна в довірче управління ПІФ) [47, с. 345].

На нашу думку, заявка на придбання цінних паперів ПІФ акцептом не вважається. Затверджена НКЦПФР форма заявки на придбання цінних паперів містить лише дані щодо покупця і цінних паперів. В ній відсутнє підтвердження згоди особи з умовами договору управління ПІФ, що містяться в проспекті емісії такого ПІФ. Іншими словами, відсутні всі ознаки акцепту. Адже відповідно до ст. 642 ЦК України відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною [17]. Заявка на придбання цінних паперів є свідченням наміру інвестора придбати відповідну кількість інвестиційних сертифікатів ПІФ, що підтверджується чинним законодавством. Оформлення заявки на придбання цінних паперів ПІФ також в жодному разі не означає існування якогось окремого договору, укладеного шляхом обміну документами, на основі якого придбаються цінні папери ПІФ. Подібні припущення існують в юридичній літературі [95, с.44].

Важко погодитись з Т.Т. Оксюком, що логічно було би покласти на КУА обов’язок з видачі інвестиційних сертифікатів протягом певного строку після внесення майна в склад ПІФ без надання установником управління яких-небудь заявок [22, c.188]. Можна припустити, що заявка на придбання цінних паперів ПІФ носить суто «технічний» характер. Вона містить параметри цінних паперів і реквізити інвестора, необхідні КУА для підготовки договору. У разі порушення інвестором строків та/або порядку оплати цінних паперів ІСІ, установлених проспектом емісії цінних паперів ІСІ та договором купівлі-продажу цінних паперів ІСІ, заявка анулюється (п. 13 р. 2 Положення «Про порядок розміщення, обігу та викупу цінних паперів ІСІ», затвердженого Рішенням НКЦПФР від 09.01.03. № 3) [110]. Вищезазначене є ще одним аргументом на користь того, що лише сплата грошових коштів інвестором є тією дією, що свідчить про укладення договору управління ПІФ. Договір управління ПІФ вважається укладеним саме з цього моменту. Момент укладення договору управління ПІФ, крім теоретичного, має ще й важливе практичне значення. В інтересах учасників ПІФ та цивільного обороту в цілому необхідно відзначити, що договірні відносини між учасниками ПІФ та КУА, що діє в інтересах відповідного ПІФ, виникають з моменту сплати грошових коштів за інвестиційні сертифікати.

В той же час законодавство допускає оплату у розстрочку цінних паперів венчурного фонду (ч. 3 ст. 42 Закону України «Про ІСІ»). Відповідно до ст. 4 цього Закону венчурним фондом є недиверсифікований ІСІ закритого типу, який здійснює виключно приватне (закрите) розміщення цінних паперів ІСІ серед юридичних осіб та фізичних осіб [1]. Сплата першого внеску за інвестиційні сертифікати, придбані в розстрочку, здійснюється після укладення договору купівлі-продажу інвестиційних сертифікатів венчурного ПІФ. Оплата несплаченої вартості інвестиційних сертифікатів венчурного ПІФ, які придбаваються у розстрочку, здійснюється одним або декількома платежами. Ціна, порядок, розмір та строки сплати за інвестиційні сертифікати визначаються договором купівлі-продажу інвестиційних сертифікатів ПІФ. При цьому не визначається момент укладення договору управління венчурного ПІФ. У зв’язку з цим постає питання, з якого моменту є укладеним договір управління венчурним ПІФ, умови якого допускають оплату цінних паперів в розстрочку?

Якщо перерахування грошових коштів здійснюється учасником в розстрочку, то договір управління ПІФ вважається укладеним з моменту перерахування учасником ПІФ першого платежу. Оскільки з цього моменту, власне, і виникають права та обов’язки КУА управляти частиною переданого в управління учасником майна. Права та обов’язки з управління в неоплаченій учасником сумі коштів за цінні папери венчурного ПІФ мають виникати після такої оплати.

ПІФ створюється за ініціативою КУА шляхом придбання інвесторами випущених нею інвестиційних сертифікатів. Оперує поняттям «придбання» ст. 25 Закону України «Про ІСІ», в якій акцепт пропозиції (укладення з КУА договору про приєднання до ПІФ) здійснюється інвестором шляхом придбання інвестиційного сертифіката ПІФ за грошові кошти [1].

Має рацію В. Ліпавський, що «термін «придбання» найчастіше розуміється як купівля. Але, беручи до уваги те, що управляюча компанія (КУА. Прим. наша –С.О.) з точки зору Закону формально не власник майна фонду, очевидно, що даний договір не може бути договором купівлі-продажу» [95, с.45]. Конструкцію «акцепт пропозиції шляхом придбання інвестиційного сертифікату» можна назвати не зовсім вдалим запозиченням правових положень США і Російської Федерації при формуванні правової концепції ПІФ. Дана конструкція відсутня в Указі Президента «Про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії» №55/94 від 19.02.94. [3], що регламентував діяльність попередників вітчизняних ІСІ.

Учасником ПІФ є юридична або фізична особа, яка придбала інвестиційний сертифікат цього фонду. У визначенні ПІФ Закон України «Про ІСІ» говорить про інвесторів. Вказані визначення ототожнюють функцію покупця цінних паперів з функцією інвестора. У зв’язку з цим вважаємо за необхідне розглянути можливість інвестора виступати покупцем цінних паперів ПІФ. За загальним правилом, договір купівлі-продажу важко назвати інвестиційним. Утім, покупець за договором купівлі-продажу може виступати інвестором в окремих випадках. Придбання цінних паперів якраз є таким випадком. Інвестори можуть виступати в ролі покупців (ч. 2 ст. 5 Закону України «Про інвестиційну діяльність») [98].

Cвого часу про ототожнення функції інвестора з функцією покупця цінних паперів свідчило дане в ст. 1 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.96. № 448/96-ВР визначення інвестора на ринку цінних паперів як фізичної або юридичної особи, яка придбаває цінні папери від свого імені та за свій рахунок з метою одержання доходу чи збільшення вартості цінних паперів або набуття відповідних прав, що надаються власнику цінних паперів відповідно до чинного законодавства [18]. Дане визначення іменувало інвестором будь-яку юридичну чи фізичну особу, яка придбавала цінні папери. При цьому не мало значення те, на якому ринку (первинному чи вторинному) здійснювалось подібне придбання. На первинному ринку цінних паперів відбувається розміщення інвестиційних сертифікатів ПІФ – відчуження цінних паперів КУА або андеррайтером шляхом укладення цивільно-правового договору з першим власником. Законодавче визначення ПІФ інвестором називає особу, яка отримала інвестиційні сертифікати як на первинному так і на вторинному ринках цінних паперів. Особа вправі набути право власності на інвестиційні сертифікати ПІФ, не придбаваючи їх, наприклад, успадкувати з врахуванням вимог чинного законодавства або отримати в інший спосіб на вторинному ринку цінних паперів, де відбувається вчинення правочинів, пов'язаних з переходом прав власності на цінні папери і прав за цінними паперами. Якщо дотримуватись логіки ст. 25 Закону України «Про ІСІ», то що така особа не вважатиметься учасником ПІФ? Відповідь на це питання очевидна. Участь в ПІФ не повинна ставитись в залежність від способу набуття фізичною чи юридичною особою цінних паперів.  

Строк між сплатою інвестором грошових коштів відповідно до заявки на придбання цінних паперів ПІФ та датою його реєстрації у реєстрі власників іменних цінних паперів ПІФ (при документарній формі існування цінних паперів) або датою зарахування на рахунок у цінних паперах (при бездокументарній формі існування цінних паперів) не повинен перевищувати семи робочих днів.

Таким чином, моменти оплати і отримання учасником інвестиційних сертифікатів ПІФ можуть не збігатися в часі. Перша дія повинна передувати другій. Зі змісту ч. 3 ст. 25 Закону України «Про ІСІ» випливає протилежне, що суперечить засадам розумності права, адже прийняття (акцепт) пропозиції (укладення з КУА договору про приєднання до ПІФ) здійснюється інвестором шляхом оплати грошових коштів за інвестиційний сертифікат ПІФ.

Аналіз особливостей способу укладення договору управління ПІФ безпосередньо пов'язаний із свободою договору як однією із основоположних засад цивільного законодавства. Класик цивілістики Г.Ф. Шершенєвич писав: «Cвобода договору, з усуненням суб’єктивних обмежень, а також формалізму, поруч із правом приватної власності стала однією з головних засад сучасного правового порядку» [111, с. 78]. Дослідження проблем свободи договору управління ПІФ має ґрунтуватись на загальному теоретичному розумінні принципу свободи договору.

На думку В.Ф. Яковлєва, принцип свободи договору є «одним із ключових для цивільного права і найбільш значимим у його практичному втіленні» [112, с. 43].

На думку В.В. Луця, принцип свободи договору розуміється, як такий, що містить три основних моменти, а саме: свободу вибору партнера по договору; свободу погодитися чи відмовитися від укладення договору; свободу визначати його зміст [113, с. 17-19]. В даному дослідженні нас цікавитиме, в першу чергу, одна із складових принципу свободи договору – свобода визначення умов договору, аналізуючи яку А.В. Луць дійшла висновку, що вільне визначенні умов договору означає вільне встановлення сторонами взаємних прав та обов’язків, тобто вільне визначення змісту договору [114, с. 219].

Свобода договору, яка виражається в тому, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України) [17].

Для договору приєднання до ПІФ характерна відсутність взаємного волевиявлення сторін при його укладенні. КУА ПІФ пропонує свої умови договору, а вияв волі учасники ПІФ полягає в погодженні з даними умовами. При цьому обмежується вираження внутрішньої волі учасника ПІФ і як наслідок – узгодження їх волевиявлень. Іншими словами, правовому регулюванню способу укладення договору управління ПІФ притаманна певна імперативність. Вона полягає в тому, що законодавець визначає умови договору через затвердження вимог до проспекту емісії цінних паперів, а учасники ПІФ можуть обрати запропонований їм варіант договору або відмовитися від нього.

Відступ від вільного визначення умов договору обумовлює необхідність захисту прав «слабшої» сторони договору. Для врегулювання таких правовідносин у законодавстві ЄС та держав-його членів існує поняття «несправедливі умови в договорах». У країнах ЄС регулювання поведінки сторін при визначенні умов договору приєднання досягло значного розвитку. Істотне значення при цьому відіграють принципи добросовісності, засобом реалізації яких стало впровадження в законодавство країн ЄС терміну «несправедливі умови договору». Наприклад, у Великобританії ще в 1977 році був прийнятий акт «Про несправедливі умови договору», відповідно до якого підприємцю заборонено включати в договір умови, що обмежують або виключають відповідальність підприємця у випадку смерті чи заподіяння шкоди споживачу через недбалість підприємця, крім випадків, якщо така умова відповідає вимогам справедливості. Скажімо, несправедливою може визнаватись умова декларації трасту про право довірчого власника на безпідставну односторонню відмову від управління довірчою власністю.

У квітні 1993 року була схвалена Директива Ради ЄС №93/13/ЄЕС «Про несправедливі умови в договорах зі споживачами» [115]. «Несправедливими» є договірні умови, визначені в ст. 3 цієї Директиви: умови договору, які не обговорювалися індивідуально, визнаються несправедливими, якщо в супереч вимогам добросовісності вони призводять до значного дисбалансу щодо прав та обов'язків сторін, які випливають з договору, на шкоду споживачеві. Умова завжди повинна розглядатись як така щодо якої відсутня окрема домовленість, якщо вона була підготовлена заздалегідь і тому споживач не мав можливості вплинути на зміст такої умови, особливо у зв'язку із заздалегідь підготовленим стандартним договором. Якщо який-небудь продавець або постачальник стверджують, що в ході підписання договору була досягнута окрема домовленість щодо стандартної умови, то тягар доведення цього покладається на нього. Несправедливою може бути визнана умова договору в тому випадку, коли споживач з врахуванням об'єктивних причин не міг висловити свою волю щодо такої умови, в тому числі у зв'язку з наявністю заздалегідь підготовленого продавцем договору. Згодом ці норми були імплентовані в законодавство країн ЄС.

В ч. 3 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» № 1023-XII від 12.05.91. [116] також міститься орієнтовний перелік несправедливих умов договору зі споживачем. Разом з тим положення окремих пунктів цієї частини статті не застосовуються до операцій із цінними паперами, фінансовими послугами та іншими товарами або послугами, ціна яких залежить від зміни котировок або індексів на біржах чи ставок на фінансових ринках, які не контролюються. Крім того, в розумінні цього Закону споживачем є фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника. Учасники ПІФ придбавають інвестиційні сертифікати і є споживачами послуг, щоправда, фінансових – управління фінансовими активами належить до фінансових послуг.

Поняття «несправедливі умови в договорах» стосуються» сфери захисту прав споживачів і не поширюється на сферу спільного інвестування, що обумовлює необхідність розробки системи законодавчих гарантій прав та інтересів інвестора як «слабшої» сторони при приєднанні до ПІФ.

На важливості послідовної реалізації гарантій захисту прав «слабшої» сторони в спеціальному законодавстві, яке врегульовує відносини сторін в окремих сферах, наголошується в юридичній літературі [117, с. 96].

В.В.  Вітрянський, зазначив, що «задача цивільного права полягає у «вирівнянні» учасників майнового обороту шляхом встановлення для слабкої сторони зобов’язання відмінно іншого, особливих умов участі в договірних відносинах: пільгового порядку укладення, зміни або розірвання договору, надання слабкій стороні в зобов’язанні додаткових прав і покладення на її контрагента додаткових обов’язків, посилення відповідальності сильної сторони в зобов’язанні …» [101, с. 783].

Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Як вже зазначалось, договору управління ПІФ як єдиного документу не існує. Його умови викладені в проспекті емісії інвестиційних сертифікатів (пропозиції КУА укласти договір), яку інвестори акцептують. Незалежно від того ким (учасниками ПІФ чи КУА) були ініційовані зміни до проспекту емісії, вони підлягають реєстрації в НКЦПФР, яка здійснюється у визначеному законодавством порядку.

Можливості КУА вносити зміни в договір управління ПІФ обмежені законодавством. Так, КУА не має права змінювати:

а) вид та тип фонду;

б) прийняте рішення про розміщення інвестиційних сертифікатів у частині обсягу прав власників інвестиційних сертифікатів фонду, кількості інвестиційних сертифікатів одного випуску, умов розміщення інвестиційних сертифікатів одного випуску, зокрема: порядок визначення ціни продажу інвестиційних сертифікатів; порядок та строк розміщення інвестиційних сертифікатів; зобов'язання емітента щодо повернення коштів інвесторам у разі відмови від випуску інвестиційних сертифікатів, у разі визнання емісії інвестиційних сертифікатів недобросовісною, у разі визнання випуску інвестиційних сертифікатів таким, що не відбувся, та строк повернення коштів.

Зміни до проспекту емісії цінних паперів ІСІ розробляються КУА та підтверджуються зберігачем і аудитором (аудиторською фірмою) (ч. 2 ст. 48 Закону України «Про ІСІ») [1]. Ці особи підтверджують достовірність даних, зазначених в проспекті емісії цінних паперів ПІФ. Якщо КУА користувалася послугами андерайтера при відкритому (публічному) розміщенні випуску інвестиційних сертифікатів, зміни, пов'язані із наступним випуском інвестиційних сертифікатів, мають погоджуватись андерайтером. Дані положення захищають учасників ПІФ від дій окремих КУА, що можуть порушувати їхні права та законні інтереси. У зв’язку із зміною умов договору управління ПІФ учасники вправі прийняти або відмовитись від прийняття змін, вийшовши із ПІФ, тим самим уникнути ризику, пов’язаного із змінами договору.                             

Існують випадки зміни договору управління ПІФ, пов'язані із: наступним випуском інвестиційних сертифікатів, зміною аудитора (аудиторської фірми), зберігача, незалежного оцінювача майна, реєстратора(депозитарію), змінами до договорів з аудитором (аудиторською фірмою), зберігачем, незалежним оцінювачем майна, реєстратором (депозитарієм), зміною найменування, місцезнаходження КУА, змінами найменування ПІФ, внесенням змін до регламенту ПІФ, пов'язаних з прийняттям рішення щодо подовження строку його діяльності, прийняттям річного або піврічного звіту. Шляхом врегулювання порядку внесення найбільш важливих змін до договору управління ПІФ, що визначений законодавством України, забезпечується стабільність діяльності ПІФ та захист прав, інтересів його учасників.

Зміни до проспекту емісії цінних паперів ПІФ повинні бути внесені КУА протягом семи днів з дня їх виникнення та зареєстровані в НКЦПФР. Якщо йдеться про суто технічні зміни до договору управління ПІФ, то такий термін для внесення змін цілком достатній. В разі ж виникнення змін, пов’язаних з істотним інвестиційним ризиком для діяльності ПІФ, семиденний строк, на нашу думку, не може бути прийнятним тому, що уникнення або мінімізація ризику вимагає негайного реагування з боку КУА як управителя.

Зміни до проспекту емісії інвестиційних сертифікатів ПІФ при їх відкритому (публічному) розміщенні після їх реєстрації у НКЦПФР повинні бути опубліковані в тих самих засобах масової інформації, в яких було опубліковано проспект емісії інвестиційних сертифікатів ПІФ. Публікація цих змін пов’язана з набранням чинності ними, крім ІСІ закритого типу. Так, зміни до проспекту емісії цінних паперів ІСІ відкритого та інтервального типу набирають чинності через 30 днів з дня опублікування повідомлення про їх реєстрацію в НКЦПФР та повного тексту змін.

Особливості зміни договору управління ПІФ обумовлюються типом ПІФ. Учасники ПІФ не мають права втручатися у діяльність КУА, крім учасників закритих ПІФ. У відкритих та інтервальних ПІФ учасники не втручаються в діяльність КУА, а отже, не вправі вносити зміни до проспекту емісії інвестиційних сертифікатів ПІФ і змінювати договір управління ПІФ. За загальним правилом, у відкритих та інтервальних ПІФ КУА без участі учасників ПІФ змінює договір управління ПІФ. У разі незгоди учасника відкритого або інтервального ПІФ з «новими» умовами договору, він має право вийти з ПІФ. Якщо зміни стосуються змісту тексту регламенту ПІФ, то вони підлягають погодженню наглядовою радою ПІФ (за її наявності).

Підставою для зміни договору управління ПІФ може бути заміна КУА. В цих випадках КУА має передати права і обов'язки за договором управління ПІФ іншій КУА. В іншому випадку з'являються підстави для припинення ПІФ.

Аналіз проспектів емісії окремих вітчизняних КУА свідчить про включення КУА в їхні тексти явно обтяжливих для учасників ПІФ умов, пов’язаних, зокрема, із розподілом ризиків інвестування, звільненням від відповідальності КУА перед учасниками ПІФ. У зв’язку з цим доцільно проаналізувати судовий порядок розірвання договору управління ПІФ. На важливість судового захисту інвесторами своїх прав вказують пункт 1 розділу IX Ліцензійних умов та ст. 32 Закону України «Про ІСІ», відповідно до яких підставами для анулювання ліцензії КУА може бути неодноразове або грубе порушення законодавства з питань діяльності з управління активами ІСІ, що заподіяло шкоду інвесторам, якщо ця шкода доведена судом.

Cтаття 634 ЦК України передбачає, що договір приєднання може бути розірваний або змінений на вимогу сторони, яка приєдналася, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також, якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов’язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася. ЦК України не містить вичерпного переліку таких обставин. В якості критерію для визначення прав, які надаються звичайно за договором певного виду, варто визнати права, що передбачаються диспозитивними нормами закону та інших правових актів, а за відсутності таких прав – звичаями. Але саме відхилення від диспозитивних норм не може розглядатися як явне обтяження або суттєве порушення інтересів іншої сторони [118, с.139].

По-іншому регулюються відносини, коли до договору приєднується особа у зв’язку із здійсненням нею підприємницької діяльності. Коли така особа заявляє вимогу про зміну або розірвання договору, то інша сторона може відмовити у задоволенні вимог, якщо доведе, що сторона, яка приєдналася, знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася до договору.

Варто звернути увагу на конкуренцію норми ст. 634 ЦК України із статтями Глави 16 «Правочини». Норми про недійсність правочину мають пріоритет щодо спеціальних правил договору приєднання. З цього випливає, що, якщо при розгляді судової справи про зміну договору управління ПІФ будуть виявлені ознаки недійсності цього правочину, то застосуванню підлягатимуть саме норми про недійсність. Особливо актуальні для учасника ПІФ в цьому контексті застосування судом правових наслідків у вигляді реституції, що має свої особливості і залежить від конкретної правової ситуації.

Істотною перешкодою для зміни договору управління ПІФ в судовому порядку є особливість його суб’єктного складу – наявність множинності учасників на боці установника управління. Прийняте судом рішення має відповідати інтересам всіх учасників ПІФ. Беручи до уваги той факт, що кількість учасників окремих ПІФ сягає сотень, тисяч осіб, подача подібного позову з процесуальної точки зору, практично не можлива. В разі меншої чисельності учасників ПІФ при подачі позовів різними учасниками ПІФ об’єднання і розгляд їх в одному позовному провадженню видається мало ймовірним. Отже, судовий спосіб зміни договору може бути ефективним стосовно венчурних ПІФ з незначною кількістю учасників.

Пошуку і розробці правових засобів захисту прав учасників ПІФ значною мірою сприятиме дослідження регулювання обтяжливих умов в зарубіжному цивільному праві. За загальноприйнятою в світовій цивілістиці думці, найбільш вдалим варто визнати механізм захисту сторони, яка приєднується, закріплений в німецькому цивільному праві. Дія Закону Про загальні умови правочинів 1976 року поширюється не тільки на договори за участю споживача, але й на всі інші договори, що укладаються між підприємцями, містять стандартні, наперед сформульовані умови [118, с. 148]. Зокрема, пп. 7-9 параграфу 11 обмежує одностороннє включення в договір умов про звільнення від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов’язань стороною, що розробила договір. Розробка НКЦПФР «обтяжливих умов договору», в тому числі інших застережень, що не можуть бути включені в договір управління ПІФ, з врахуванням зарубіжного досвіду сприятиме захисту прав та законних інтересів учасників ПІФ.

Отже, особливість зміни договору управління ПІФ полягає в тому, що, за загальним правилом, він може бути змінений в односторонньому порядку. В окремих випадках цей договір може бути змінений в судовому порядку.

В теорії цивільного права прийнято розрізняти розірвання та припинення договорів. Підстави, порядок та наслідки стосовно зміни або розірвання договору встановлені у загальних положеннях про договір (ст. 651-654 ЦК України). Зокрема, відповідно до ст.651 ЦК України договір може бути розірваний: за згодою сторін; за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною; у разі односторонньої відмови від договору, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом; в інших випадках, встановлених договором або законом [17].

Припинення окремих видів цивільних договорів регулюється спеціальними правилами, встановленими щодо них. Загальні норми мають охоплювати всі умови, підстави та порядок припинення договорів. Важливого значення набуває співвідношення загальних та спеціальних норм. Адже спеціальні норми конкретизують загальні норми та можуть встановлювати винятки із загальних норм. В ст. 1044 ЦК України поняття «припинення» договору управління майном вживається як родове стосовно поняття «розірвання» договору.

В порівнянні із спеціальними підставами припинення договору управління майном, передбаченими ст. 1044 ЦК України, до договору управління ПІФ не може бути застосована значна їх частина. Наприклад, підстави, передбачені п. 3, 4 ч. 1 цієї статті не застосовуються у зв’язку з відсутністю вигодонабувача; п. 5 ч. 1 – тому, що управитель ПІФ є юридичною особою. Так, загибель майна, переданого в управління КУА неможлива в силу особливої правової природи грошових коштів, які передаються учасником ПІФ в управління КУА. Визнання управителя недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної дієздатності або смерті (п. 5 ч. 1 ст. 1044 ЦК України) не може мати місце щодо КУА, що є юридичною особою.

Підстава п. 6 ч. 1 ст. 1044 ЦК України – відмова управителя або установника управління від договору управління майном у зв’язку з неможливістю управителя здійснювати управління майном, очевидно має передбачати згоду учасника ПІФ та КУА так як в односторонньому порядку договори, розриваються, а не припиняються.

Повне завершення виконання сторонами договору управління ПІФ має свої особливості. Раніше нами було обґрунтовано, що КУА не не вправі гарантувати будь-який фінансовий результат управління ПІФ та запевняти учасників ПІФ в гарантованому отриманні доходу. При «виході з ПІФ» учасник отримує дохідність, визначену в якості мети інвестування, що свідчитиме про завершення виконання сторонами договору управління.

Дострокове припинення управління майном, передбаченого договором управління ПІФ – випадок не поширений на ринку спільного інвестування, але цілком можливий, про що йтиметься далі. Що ж до припинення договору управління ПІФ за рішенням суду, то: по-перше, в цьому випадку доцільно вживати термін «розірвання договору»; по-друге, через труднощі судового розгляду справ, пов’язаних із договором управління ПІФ, розглянутих нами раніше, дану підставу практично неможливо застосувати щодо договору управління ПІФ.

Договору управління ПІФ притаманні «свої» підстави припинення. Розглянемо припинення договору управління ПІФ в односторонньому порядку, яке може здійснюватись як КУА, так і учасником/учасниками ПІФ. Одностороннє волевиявлення як підстава виникнення, зміни чи припинення правовідносин притаманне одностороннім правочинам, правове регулювання яких відрізняється від регулювання договорів. Так, одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обов’язки лише для особи, яка його вчинила. Одностороння відмова від виконання договору або одностороння зміна його умов, за загальним правилом, не допускаються. Юридичні наслідки цих дій змушена нести сторона, що їх вчинила.

Відмова установника управління від договору незалежно від наявності фактичних підстав допускається за договором управління майна, за умови виплати управителеві плати, передбаченої договором. Інакше це питання регулюється ч.3 ст. 538 ЦК України – у разі невиконання однією із сторін у зобов’язанні свого обов’язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов’язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов’язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі, при цьому можливість виплати винагороди за ненадання (неналежне надання) послуги ставиться в залежність від вини виконавця, так як відповідно до іншої статті ЦК України (ч. 2 ст. 903) у разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов’язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виникла з вини замовника, він зобов’язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом [17].

Поширеним випадком припинення договору є відмова певного учасника ПІФ від договору шляхом пред'явлення інвестиційних сертифікатів до викупу. Право учасника ПІФ на відмову від договору є правом на вчинення односторонньої дії. Воно є суб’єктивним правом, що включає також можливість вимагати від КУА не перешкоджати реалізації цього права. Разом з тим обов'язок КУА не перешкоджати відмові учасника від договору обмежує її право оспорити обґрунтованість односторонньої відмови учасника ПІФ від договору управління. Крім того, відмова учасника ПІФ від договору допускається в будь-який час з моменту його укладення і не залежить від існування будь-яких підстав, але здійснюється з врахуванням особливостей пред'явлення до викупу інвестиційних сертифікатів. Особливість прав на відмову від виконання договору управління ПІФ полягає також в тому, що для його реалізації від КУА вимагається вчинення певних дій (розрахунок вартості чистих активів ПІФ, прийняття заявки з метою наступного викупу цінних паперів ПІФ).

Договір управління ПІФ припиняється учасниками ПІФ:

по-перше, у зв’язку з подачею всіма учасниками ПІФ заявок на викуп цінних паперів. Ця підстава відповідає підставі припинення договору управління майном, передбаченій абз. 7 ч. 1 ст. 1044 ЦК України, за якою договір управління майном припиняється за відмови установника управління від договору з іншої причини, ніж відмови управителя або установника управління від договору управління майном у зв’язку з неможливістю управителя здійснювати управління майном, за умови виплати управителеві плати, передбаченої договором [17]. Утім, викуп інвестиційних сертифікатів на вимогу інвестора ПІФ закритого типу здійснюється, якщо внаслідок такого викупу вартість активів цього фонду не стане меншою від мінімального обсягу активів, установленого законодавством;

по-друге, на підставі прийнятого учасниками ПІФ рішення про його ліквідацію. Закритий ПІФ ліквідується за рішенням НКЦПФР у разі закінчення строку, на який він був створений, якщо уповноваженим органом КУА не прийнято рішення про ліквідацію такого фонду протягом одного місяця з дня закінчення строку діяльності фонду. Допускається ліквідація строкового ПІФ до закінчення строку, встановленого регламентом ПІФ за умови згоди всіх учасників такого ПІФ. Це гарантує захист прав тих учасників ПІФ, які голосують проти дострокової ліквідації ПІФ, при якій у першу чергу здійснюються виплати учасникам, що подали заявки на викуп інвестиційних сертифікатів до моменту прийняття рішення про ліквідацію ПІФ (крім закритих ПІФ).

В окремих випадках припинення договору управління ПІФ пов’язано з припиненням діяльності інших осіб. Так, ПІФ ліквідується за рішенням НКЦПФР у разі: винесення НКЦПФР рішення про неможливість заміни КУА. Згадане положення відповідає загальній підставі припинення договору управління майном, передбаченій абз. 7 ч. 1 ст. 1044 ЦК України – відмова управителя від договору управління майном у зв’язку з неможливістю управителя здійснювати управління майном; анулювання ліцензії, виданої зберігачу ПІФ на провадження депозитарної діяльності. Юридичного факту анулювання ліцензії зберігача недостатньо для припинення ПІФ, необхідний ще факт не укладення КУА протягом 30 робочих днів договору з іншим зберігачем. Іншим юридичним фактом, на підставі якого припиняється договір управління ПІФ, є недосягнення нормативу діяльності ПІФ.

 

2.3 Правовий статус та відповідальність сторін договору управління пайовим інвестиційним фондом

До суб’єктів договору управління ПІФ належать його сторони – управитель (КУА) та установник управління.

Центральною фігурою правовідносин з управління ПІФ виступає КУА. Згідно зі ч.1 ст.29 Закону України «Про ІСІ» КУА є господарське товариство у формі АТ або ТОВ, що створюється відповідно до законодавства України [1].       

В загальній моделі управління майном управителем може бути суб’єкт підприємницької діяльності. До КУА законодавство пред’являє спеціальні вимоги. Так, відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України «Про ІСІ» діяльність з управління активами ІСІ провадиться КУА на підставі ліцензії, що видається Комісією в порядку, встановленому законодавством, за поданням відповідної саморегулівної організації на ринку цінних паперів, яка об’єднує КУА. У разі виходу із саморегулівної організації КУА зобов'язана протягом двадцяти робочих днів з дати виходу подати до НКЦПФР відповідне повідомлення в письмовій формі із зазначенням причини виходу. У цьому разі КУА повинна протягом трьох місяців стати членом саморегулівної організації та повідомити про це НКЦПФР протягом тридцяти календарних днів.                    

Ліцензійні вимоги поширюються також на відокремлені підрозділи КУА, що здійснюють управління активами. Так, відокремлений підрозділ КУА, якому надаються повноваження здійснювати професійну діяльність на фондовому ринку – діяльність з управління активами інституційних інвесторів, має право на її провадження відповідно до чинного законодавства з дати отримання завіреної органом ліцензування копії відповідної ліцензії. З метою відображення змін в своїх діяльності КУА зобов'язана повідомляти орган ліцензування про всі зміни даних, зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії (копії ліцензій). Анулювання ліцензії КУА, яка здійснює управління ПІФ, є підставою для ліквідації ПІФ або передачі сукупності активів та зобов'язань, що становлять ПІФ, іншій КУА.

Загальні засади ліцензування господарської діяльності в Україні закріплені ЦК України та ГК України. Зокрема, ч. 3 ст. 91 ЦК України встановлює правило про те, що юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлено законом, після одержання нею спеціального дозволу [17]. Згідно зі ст.12 ГК України ліцензування певних видів господарської діяльності є одним з основних засобів регулюючого впливу держави на діяльність суб’єктів господарювання [85]. Розкриваючи вище наведене положення, ГК України уточнює, що ліцензування певних видів господарської діяльності є засобом державного регулювання у сфері господарювання, який спрямований на забезпечення єдиної державної політики у цій сфері та захист економічних та соціальних інтересів держави, суспільства та окремих споживачів. Ліцензією є документ державного зразка, який засвідчує право суб'єкта господарювання – ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов.

Отже, базові нормативно-правові акти, які регламентують здійснення господарської (підприємницької) діяльності, передбачають необхідність отримання спеціальних дозволів для заняття певними видами діяльності. Вказані акти не містять положень, що визначають порядок ліцензування, який врегульований в нормах спеціального законодавства. Щодо управління активами інституційних інвесторів таким підзаконним нормативно-правовим актом є Ліцензійні умови, які встановлюють вимоги щодо цього виду діяльності та порядок здійснення контролю за їх дотриманням.

На виконання ліцензійних вимог КУА зобов'язана мати обладнання та програмне забезпечення, які відповідають вимогам його діяльності та обсягу інформації, що обробляється, у тому числі пристрій для безперебійного електроживлення та не менше трьох комп'ютерів, а також засоби зв'язку. КУА повинна розробити та затвердити правила проведення фінансового моніторингу та програми його здійснення, які розробляються та змінюються відповідно до законодавства, що регулює питання запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, призначити працівника, відповідального за проведення фінансового моніторингу, протягом одного робочого дня з дати отримання ліцензії та затвердити його посадову інструкцію.

Виключний вид діяльності КУА обумовлює її правоздатність. Як відомо, в юридичній літературі розрізняють загальну і спеціальну правоздатність осіб. Загальна правоздатність юридичної особи характеризується наявністю цивільних прав та обов’язків, необхідних для здійснення значної кількості видів діяльності. КУА здійснює виключний вид діяльності, який відповідає її статуту, що дає підстави визначити наявність в КУА виключної правоздатності. В разі провадження КУА іншої професійної діяльності, ніж діяльність з управління активами інституційних інвесторів, крім випадків, передбачених законодавством, її ліцензію може бути анульовано.

Cвоєрідним критерієм спрямованості основної діяльності КУА виступає здійснення нею діяльності з управління на професійних засадах. В попередньому підрозділі дисертації ми зазначали особливості управління ПІФ як фінансової послуги, яку КУА здійснює, маючи статус фінансової установи. Оскільки відповідно до закону надання фінансових послуг потребує ліцензування, КУА має право на здійснення таких послуг лише після отримання відповідних ліцензій. КУА здійснює професійну діяльність за умови включення протягом трьох місяців після отримання ліцензії до державного реєстру фінансових установ, які надають фінансові послуги на ринку цінних паперів, відповідно до законодавства України.

Поряд з виключним видом діяльності КУА вправі здійснювати також господарську діяльність на принципах повного госпрозрахунку, самоокупності і самофінансування. Скажімо, КУА може продавати, обмінювати, передавати в оренду чи тимчасове безоплатне користування юридичним особам і громадянам належні їй будинки, споруди, приміщення, земельні ділянки, транспортні засоби, засоби виробництва та інші матеріальні цінності, об'єкти інтелектуальної власності, відчуджувати їх іншими способами, якщо це не суперечить чинному законодавству України та статуту КУА, залучати вільні кредитні ресурси банків, інших кредитно-фінансових установ, кредиторів, у тому числі іноземних, надавати іншим суб’єктам господарської діяльності, неприбутковим організаціям та громадянам фінансову допомогу, а також надавати своїм працівникам строкові безвідсоткові позики тощо.

Правовий статус суб’єктів договору управління ПІФ проявляється в сукупності прав та обов'язків, характеризується особливостями їх реалізації і закріплений в законодавстві. В теорії права правовий статус може бути загальним, спеціальним та індивідуальним. Загальний правовий статус КУА визначається ЦК України. Спеціальний правовий статус КУА визначається Законом України «Про ІСІ». В юридичній літературі також виділяють індивідуальний правовий статус КУА, яким є правове становище КУА в правовідносинах з управління активами конкретного ПІФ [100, с. 163].             

З аналізу правового статусу КУА вбачається, що будь-яке господарське товариство у формі АТ чи ТОВ, що не пов'язане з фондовим ринком, може перереєструватись в КУА, отримати відповідні ліцензії НКЦПФР, на підставі яких здійснювати діяльність з управління активами інституційних інвесторів. Після анулювання ліцензії КУА вправі здійснювати інші види діяльності відповідно до чинного законодавства України.                

Ліцензія має підтверджувати професійний рівень КУА, від якого залежить ефективність управління ПІФ. В цілому ж професійність КУА визначається професійністю її керівництва і працівників, що безпосередньо здійснюють діяльність з управління активами. У складі КУА має бути встановлена законодавством кількість працівників, які отримали відповідні сертифікати на здійснення професійної діяльності на фондовому ринку. Ліцензійні умови зазначають, що керівник юридичної особи, яка здійснює управління активами інституційних інвесторів, повинен мати стаж роботи на фондовому ринку не менше двох років та за останні два роки цієї діяльності не повинен бути керівником професійного учасника, якого визнано банкрутом та здійснено його ліквідацію за рішенням суду або до якого застосовувалась санкція – анулювання ліцензії. Стажем роботи на фондовому ринку є загальний стаж роботи особи: у професійному учаснику за будь-яким видом професійної діяльності на фондовому ринку; як посадової особи в саморегулівній організації на фондовому ринку, яка набула відповідного статусу в установленому законодавством порядку; як державного службовця в НКЦПФР. Керівник КУА (керівники відокремлених підрозділів, яким надані повноваження щодо здійснення діяльності з управління активами інституційних інвесторів) не може одночасно працювати в іншому професійному учаснику фондового ринку (абз. 2 п. 6 глави 1 розділу II Ліцензійних умов) [57].                                                                    

Управління активами інституційних інвесторів – це комплексний вид діяльності на фондовому ринку, який вимагає професійних навиків в інших видах діяльності (торгівлі цінними паперами, депозитарної, реєстраторської діяльності тощо). Важко зрозуміти логіку законодавця стосовно вимог стажу роботи керівника КУА за будь-яким видом професійної діяльності на фондовому ринку. Керівник КУА повинен мати досвід роботи в сфері управління активами інституційних інвесторів, в тому числі по відношенню до типу ІСІ, яким очолювана ним КУА управляє. Враховуючи специфіку управління різними типами ПІФ,  наявність в особи досвіду роботи, наприклад, із закритими ПІФ не може розглядатись як свідчення аналогічного досвіду із відкритими чи інтервальними ПІФ.

Особливий правовий статус КУА потребує чіткого визначення її прав, обов’язків, а також відповідальності перед учасниками ПІФ.

Одним із основних обов’язків слід вважати обов’язок КУА здійснювати управління ПІФ відповідно до умов договору. КУА зобов’язана діяти в інтересах інституційного інвестора (формувати інвестиційний портфель відповідно до інвестиційної декларації з метою отримання максимального доходу при мінімально можливих ризиках, з урахуванням умов, зазначених у договорі про управління активами, кон'юнктури ринку цінних паперів, ризик вибору контрагента та інших факторів ризику). На нашу думку, інтерес учасника ПІФ полягає в максимальній ефективності дій КУА, яка не обов’язково визначається досягненням високої доходності.

Як відомо, інтерес не завжди пов'язаний з одержанням максимального доходу при мінімально можливих ризиках. В окремих випадках більше значення має збереження майна. Так, ч. 2 ст. 2 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» №3480-IV від 23.02.06., відносить ПІФ до інституційних інвесторів, які здійснюють операції з фінансовими активами з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів [6]. Прикладом може бути діяльність так званих «ПІФ грошового ринку» з консервативною інвестиційною політикою, які більшу частину своїх активів інвестують в депозити або низько дохідні і менш ризикові цінні папери.

Діяти в інтересах засновника управління чи вигодонабувача, на думку        В.А. Дозорцева, означає, що «управитель, перш за все, повинен проявляти турботливість про їх інтереси» [119, с. 548]. На таких позиціях стоїть ЦК України, відповідно до ч. 1 ст. 1043 якого управитель, який не виявив при управлінні майном належної турботливості про інтереси установника управління, зобов'язаний відшкодувати установникові управління завдані збитки.

Цивільне законодавство не розкриває цього поняття. Під належною турботливістю прийнято вважати такий вияв турботливості до переданого в управління майна, як до свого власного. Разом з тим належна турботливість підприємця, який здійснює управління чужим майном має бути вищою за ту, яка виявляються при управлінні власним майном. Очевидно, що крім правового, належна турботливість має ще й морально-етичне значення. Принцип «належної турботливості» – суб’єктивне і неоднозначне поняття. Його застосування до управління майном як вияву особисто-довірчих стосунків управителя і засновника управління характерне для країн англо-американської системи права і не може бути повноцінно реципійоване вітчизняним законодавством.

Особливого значення набуває встановлення на законодавчому рівні загальних і об’єктивних критеріїв управління ПІФ. В іншому разі встановлені судами критерії управління вражатимуть широтою своїх позицій, що неоднозначно позначиться на розвитку цивільного обороту.

КУА може одночасно здійснювати управління активами кількома ІСІ. Дана можливість дозволяє КУА реалізовувати різноманітні інвестиційні стратегії за допомогою управління низкою ІСІ. З іншої сторони, може виникнути конфлікт інтересів між кількома ІСІ, що перебувають в управлінні однієї КУА, наприклад, коли ці ІСІ мають однакові інвестиційні стратегії, структуру активів тощо. В цій ситуації КУА змушена приймати рішення на користь одного з них, чим порушуються права учасників (акціонерів) іншого. Нагальною є необхідність зведення до мінімуму конфлікту інтересів між кількома ІСІ, що перебувають в управлінні однієї КУА, що підтверджується і п.b) ст.5f Директиви Ради 85/611/ЄЕС «Про узгодження законів, підзаконних та адміністративних положень, що стосуються інститутів спільного (колективного) інвестування в цінні папери, що підлягають обігу» [52].

На важливість зведення до мінімуму конфлікту інтересів при здійсненні діяльності з торгівлі цінними паперами вказує українське законодавство. Згідно з абз. 10 п. 8 гл. 2 Ліцензійних умов провадження професійної діяльності на фондовому ринку – діяльності з торгівлі цінними паперами, затвердженого рішенням НКЦПФР від 26.05.06. № 346, положення про внутрішній контроль торговця цінними паперами має містити вимоги, спрямовані на врегулювання та запобігання конфлікту інтересів при провадженні професійної діяльності на фондовому ринку [120].

Таким чином, набуває актуальності питання закріплення на законодавчому рівні критеріїв управління ПІФ, які би унеможливлювали конфлікт інтересів учасників ПІФ та КУА, кількох ПІФ, відображали, так би мовити, «внутрішнє» ставлення» КУА до управління ПІФ. Шляхом закріплення в законодавстві обмежень діяльності КУА (ст. 30 Закону «Про ІСІ», деталізована спеціальним положенням НКЦПФР), це питання вирішено частково. Закріплення ж критеріїв управління ПІФ лише на договірному рівні допускатиме неоднозначне їх тлумачення і застосування. Важливим в цьому контексті є досвід інших країн.

Згідно з п.1 Постанови Федеральної комісії з цінних паперів та фондового ринку при Уряду Російської Федерації № 44 від 05.11.98. «Про запобігання конфлікту інтересів при здійсненні професійної діяльності на ринку цінних паперів» під конфліктом інтересів при здійсненні професійної діяльності на ринку цінних паперів розуміється протиріччя між майновими та іншими інтересами професійного учасника ринку цінних паперів та (або) його працівників, що здійснюють свою діяльність на підставі трудового чи цивільно-правового договору, і клієнта професійного учасника, в результаті якого дії (бездіяльність) професійного учасника та (або) його працівників спричиняють збитки клієнту та (або) спричиняють інші несприятливі наслідки для клієнта [121].

Варто зазначити, що російський законодавець встановлює пріоритет інтересів клієнта перед інтересами професійного учасника при здійсненні діяльності на ринку цінних паперів (п. 3 вищезазначеної Постанови).

У законодавстві Німеччини існує загальне попередження про те, що особисті та фахові знання членів ради директорів ІСІ повинні бути такими, щоб захистити інтереси інвесторів учасників, та ІСІ повинен стежити за цими інтересами з увагою [20, с. 66].

Враховуючи те, що при управлінні ПІФ здійснюються не конкретні юридичні чи фактичні дії, то і обов’язки КУА по управлінню ПІФ не можна ділити на окремі дії. Отже, обов’язок КУА здійснювати управління ПІФ також полягає в підтримуванні складу та структури активів ПІФ відповідно до вимог договору та чинного законодавства.

У визначених законом і договором управління межах КУА наділена самостійністю щодо управління ПІФ. Однак відповідно до ч. 1 ст. 1037 ЦК України управитель може відчужувати майно, передане в управління лише за згодою установника управління [17]. Одержані від учасників ПІФ грошові кошти КУА інвестує в інші активи (цінні папери, корпоративні права, нерухомість тощо). Іншими словами, укладаючи договір управління ПІФ, учасник дає згоду КУА на відчуження майна, переданого в управління.

Під час провадження діяльності з управління ПІФ КУА не має права передовіряти управління активами ПІФ іншій КУА, за винятком передання права управління сукупністю активів та зобов'язань, що становлять ПІФ КУА, яка припиняє здійснення діяльності щодо управління активами ПІФ, іншій КУА. Тобто КУА зобов’язана здійснювати повноваження управителя особисто в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Наступним обов’язком є надання КУА учасникам ПІФ звіту про виконання договору управління. КУА закритого типу має подати НКЦПФР не пізніше 30 квітня року, що настає за звітним, річний звіт про результати діяльності ПІФ. Річний звіт ПІФ закритого типу (крім приватного (закритого) розміщення) має бути опублікований в одному з офіційних друкованих видань НКЦПФР протягом місяця з дня подання його НКЦПФР. Звіти ПІФ, цінні папери яких були приватно розміщені, надсилаються безпосередньо інвесторам. КУА диверсифікованого ПІФ не пізніше двох місяців з дати закінчення півріччя повинна подати НКЦПФР звіт про результати діяльності за відповідне півріччя та опублікувати його.

КУА та торговець цінними паперами, який надає послуги з розміщення та викупу цінних паперів ПІФ, повинні забезпечити вільний доступ інвесторів до інформації, що міститься у проспекті емісії цінних паперів ПІФ, регламенті та змінах до них. Оскільки в більшості випадків КУА самостійно не розміщують цінні папери ПІФ, для цього вони залучають торговців, то вимоги щодо забезпечення вільного доступу до інформації поширюються і на торговців цінними паперами. Ступінь забезпечення учасника ПІФ інформацією про діяльність ПІФ впливає на можливості інвестора приймати обґрунтовані інвестиційні рішення.

Крім того, ст. 48 Закону України «Про ІСІ» встановлює способи доведення інформації про діяльність ІСІ до відома заінтересованих осіб: опублікування в офіційних друкованих виданнях НКЦПФР; оприлюднення в інший спосіб відповідно до нормативно-правових актів НКЦПФР; надання документів НКЦПФР. Безперечно, поняття «заінтересовані особи» значно ширше, чим «учасники (акціонери) ІСІ». Воно може включати в себе посередників, що здійснюють розміщення цінних паперів ІСІ, осіб, які планують придбати цінні папери, компанії, що займаються ренкінгуванням ІСІ тощо.

Управлінню ПІФ має передувати його відокремлення від майна КУА. Обов'язок КУА відокремлювати ПІФ від майна КУА розглядався в першому розділі дисертації.

Відповідно до ч. 4 ст. 1030 ЦК України майно, набуте управителем у результаті управління майном, включається до складу отриманого в управління майна [17]. З чого випливає, що і обов’язки, які виникають в результаті таких дій управителя мають виконуватись за рахунок цього майна. В зв’язку з цим недоцільно виділяти в якості самостійного обов’язок КУА виплачувати учасникам закритих ПІФ дохід від управління ним, як це робить Т.Т. Оксюк [22, c.102]. Тим більше, що згідно із законодавством, а саме ч. 10 ст. 4 Закону України «Про ІСІ» дивіденди по цінних паперах ІСІ відкритого та інтервального типу не нараховуються і не сплачуються, тобто дивіденди передбачені лише для закритих ІСІ. При їх нарахуванні та сплаті застосовуються норми, які регламентують порядок виплати дивідендів за акціями, з врахуванням особливостей, передбачених Законом України «Про ІСІ». Разом з тим особливість правового режиму дивідендів закритих ПІФ полягають в тому, що виплата дивідендів на інвестиційні сертифікати може не залежати від одержання ПІФ прибутку.

Одним із основних прав КУА є право вимагати усунень будь-яких порушень прав на ПІФ, що перебуває в її управлінні, що означає можливість скористатися передбаченими ст. 396 ЦК України способами захисту прав власності.

КУА має право на отримання винагороди за управління ПІФ. Відповідно до ст. 31 Закону України «Про ІСІ» винагорода КУА (крім КУА венчурного фонду) встановлюється у співвідношенні до вартості чистих активів ІСІ. Винагорода КУА венчурного фонду встановлюється у співвідношенні до вартості чистих активів ІСІ та (або) приросту вартості чистих активів ІСІ. Максимальний розмір винагороди КУА (в тому числі премії) та порядок її нарахування встановлюються Комісією. Винагорода КУА виплачується грошовими коштами. Максимальний розмір винагороди КУА (крім винагороди за управління активами венчурного фонду) без урахування премії не може перевищувати 5 відсотків середньої вартості чистих активів ІСІ, який перебуває в управлінні протягом фінансового року, розрахованої в порядку, установленому нормативно-правовими актами НКЦПФР та цим Положенням. Розмір винагороди КУА венчурного фонду, розрахованої у співвідношенні до вартості чистих активів ІСІ не може перевищувати 10 відсотків середньорічної вартості чистих активів ІСІ протягом фінансового року, визначеної відповідно до нормативно-правових актів НКЦПФР. Розмір винагороди КУА венчурного фонду, розрахованої у співвідношенні до приросту вартості чистих активів ІСІ, не може перевищувати 15 відсотків цього приросту за результатами діяльності за звітний рік [122].

За рішенням спостережної ради ПІФ відповідно до його регламенту, крім винагороди може виплачуватись премія, розмір якої не може перевищувати 15% розміру прибутку, отриманого ПІФ за результати діяльності за звітний рік, понад прибуток, запланований в інвестиційній декларації ПІФ на відповідний фінансовий рік. Запланований прибуток визначається на рівні встановленої НБУ середньозваженої облікової ставки на рік. Розмір винагороди КУА визначається регламентом ПІФ.                                                     

На винагороду КУА припадає значна частина витрат, що підлягають відшкодуванню за рахунок активів ПІФ. Особливість винагороди КУА полягає в тому, що вона має право відраховувати належні їй грошові суми безпосередньо з доходів від використання майна, переданого в управління, так і з самого майна, оскільки це передбачено законом і укладеним відповідно до нього договором управління. Учасник ПІФ, хоч і не особисто, але за рахунок активів ПІФ, не одержавши прибутку, вже змушений нести витрати по винагороді КУА. Тому в юридичній літературі набула поширення думка, що КУА має право на одержання винагороди тільки за рахунок доходів від управління ПІФ [123, с. 198; 96, с.157; 124, с. 156; 22, с. 106].

Раціональною і економічно обґрунтованою є така система оплати послуг КУА, при якій КУА сплачується мінімальна винагорода за управління активами, проте виплачується премія за результатами фінансового року у відсотках від прибутку, отриманого ПІФ понад прибуток, запланований на рік. Тим більше, що відповідно до ст.1042 ЦК України управитель майном, якщо це передбачено законом або укладеним відповідно до нього договором, має право відраховувати належні йому відповідно до частини першої цієї статті грошові суми безпосередньо з доходів від використання майна, переданого в управління. Впровадженню такої системи оплати перешкоджає рівень розвитку ПІФ, які наразі не спроможні сплачувати винагороду КУА, виходячи з результативності управління.                                            

КУА також має право на відшкодування витрат, здійснених при управлінні. За рахунок активів ПІФ сплачуються винагорода: зберігачу, реєстратору, аудитору, оцінювачу майна, торговцю цінними паперами. Загалом, склад витрат включає близько двадцяти позицій, а розмір витрат не повинен перевищувати 5 відсотків середньорічної вартості чистих активів ІСІ протягом фінансового року, розрахованої відповідно до нормативно-правових актів НКЦПФР (крім винагороди та премії КУА, податків та інших обов'язкових платежів, передбачених чинним законодавством).       

Перед тим як розглянути права та обов’язки учасника ПІФ, визначимо його правове становище та коло можливих учасників ПІФ. Відповідно до ст.25 Закону України «Про ІСІ» учасником ПІФ є юридична або фізична особа, яка придбала інвестиційний сертифікат цього фонду. Закон України «Про ІСІ» у визначенні ПІФ ще називає учасників інвесторами, не розкриваючи при цьому змісту самого поняття «інвестор».

Для розкриття його сутності звернемося до інших законодавчих актів. Так, ч.2 ст. 5 Закону України «Про інвестиційну діяльність» називає інвесторами суб'єктів інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об'єкти інвестування.

Стаття 1 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.96. № 448/96-ВР визначала інвестора на ринку цінних паперів як фізичну або юридичну особу, яка придбаває цінні папери від свого імені та за свій рахунок з метою одержання доходу чи збільшення вартості цінних паперів або набуття відповідних прав, що надаються власнику цінних паперів відповідно до чинного законодавства [18]. Подібне визначення не враховувало особливостей придбання та первинному та вторинному ринку цінних паперів.

 Стаття 2 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» № 3480-IV від 23.02.06. оперує поняттям «інвестора в цінні папери», під якими слід розуміти фізичних та юридичних осіб, резидентів і нерезидентів, які набули права власності на цінні папери з метою отримання доходу від вкладених коштів та/або набуття відповідних прав, що надаються власнику цінних паперів відповідно до законодавства [6]. Враховуючи те, що дана стаття визначає також інституційних інвесторів, по суті, йдеться про категорію інвесторів в цінні папери, яку в міжнародній практиці ще прийнято вважати «непрофесійними інвесторами».

Ґрунтуючись на загальному визначенні інвестора та взявши до уваги особливості спільного інвестування, можна виокремити такі основні ознаки інвестора ПІФ:         

1) володіння майном, яке інвестується в ПІФ, на праві власності;                        

2) прийняття рішення про вкладення майна в ПІФ;                                          

3) несення ризику втрати майна;                                                                   

4) не втручання в діяльність КУА ПІФ;                                                          

5) інвестування з метою отримання прибутку або досягнення іншої мети (збереження майна, захист майна від захоплення тощо).                                  

При розгляді питання про правовий статус суб’єктів договору управління ПІФ слід виходити з того, що, першу чергу, вони є суб’єктами цивільного права з відповідною правосуб’єктністю. Спеціальна правосуб`єктність означає здатність особи бути суб'єктом лише певних правовідносин, що виникають в межах певної галузі права. Правосуб’єктність інвестора ПІФ – фізичної або юридичної особи  є спеціальною, коли мова йде про загальні права і обов’язки інвестора … та індивідуальною, коли йдеться про права інвестора, встановлені конкретним договором [100, с. 154].                                                              

Аналіз нормативних актів, предметом регулювання яких є відносини у сфері управління ПІФ, виявляє протиставлення фізичної особи юридичній особі. Фізичні та юридичні особи являють собою окремі групи інвесторів, які для мети інвестування володіють однаковим обсягом цивільної правосуб’єктності. Учасниками ПІФ не можуть бути об’єднання осіб, що не є юридичною особою. Утім, в інших видах інвестиційної діяльності подібні об’єднання виступають інвесторами, наприклад, в угодах про розподіл продукції.

З правосуб’єктністю тісно пов’язана дієздатність особи Так, дієздатність фізичних осіб розрізняється за обсягом: повністю дієздатні, обмежено дієздатні, недієздатні. Участь в ПІФ повністю дієздатних осіб очевидна і не потребує додаткових коментарів. Можливість неповнолітнього самостійно вкладати свої кошти в ПІФ випливає з п. 1 ч. 1 ст. 32 ЦК України. Неповнолітня особа (у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років), що є власником майна, вправі придбати цінні папери ПІФ за дозволом батьків (усиновлювачів) або піклувальника. Глава 70 ЦК України «Управління майном» (ст. 1032) регламентує особливості участі недієздатних та обмежено дієздатних осіб в договорі управління майном наступним чином: якщо власником майна є малолітня особа або фізична особа, яка визнана недієздатною, установником управління може бути опікун або орган опіки та піклування; якщо власником майна є особа, цивільна дієздатність якої обмежена, установником управління є її піклувальник [17].

На нашу думку, окремі вимоги вищенаведеної статті не можуть застосовуватись до правовідносин з управління ПІФ, які носять ризиковий (алеаторний характер). За загальним правилом, метою управління ПІФ є одержання прибутку, а не збереження майна. Натомість опікун зобов’язаний, першочергово, дбати про збереження та використання майна підопічного в його інтересах. Отже, слід погодитись з Т.Т. Оксюком, що укладення договору управління ПІФ «особами, що не є власниками майна, на яких в силу закону покладено обов'язок охороняти дане майно, суперечить вимогам чинного законодавства» [22, с.93].                                                                     

Учасником ПІФ не може бути будь-яка юридична або фізична особа. Зокрема, не можуть ним бути зберігач, реєстратор, незалежний оцінювач майна та аудитор (аудиторська фірма) ПІФ, а також органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Безумовно, обмеження прав суб’єктів управління ПІФ щодо придбання його інвестиційних сертифікатів пов’язано з недопущенням конфлікту інтересів між ними. Неможливість участі в ПІФ органів державної влади та місцевого самоврядування пояснюється ризиковістю правовідносин з управління ПІФ. Оскільки активи ПІФ не можуть включати цінні папери іншого ІСІ, то інший ІСІ не може бути учасником ПІФ.

Підприємницькі товариства, до яких належать господарські товариства та виробничі кооперативи, здійснюють діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками. Придбання ними цінних паперів ПІФ, як правило, не суперечить підприємницькій меті їх діяльності. Виходячи зі змісту ст. 86 ЦК України, непідприємницькі товариства (споживчі кооперативи, об’єднання громадян тощо) можуть здійснювати інвестування з метою отримання прибутку у випадку, якщо ця діяльність відповідає меті створення та сприяє її досягненню.

Згідно із абз. 10 ч. 2 ст. 30 Закону України «Про ІСІ» КУА під час провадження діяльності з управління активами ІСІ не має права укладати договори купівлі-продажу з пов’язаними особами такої компанії. А розміщення цінних паперів ПІФ здійснюється шляхом укладення таких договорів. До пов’язаних осіб КУА в розумінні цього закону належать:

а) юридична особа, яка здійснює контроль за відповідною юридичною особою, або контролюється відповідною юридичною особою, або перебуває під спільним контролем з такою юридичною особою;

б) фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль за відповідною юридичною особою. Членами сім’ї фізичної особи вважаються її чоловік або дружина, прямі родичі (діти або батьки) фізичної особи, її чоловіка або дружини, а також чоловік або дружина будь-якого прямого родича фізичної особи;

в) посадова особа відповідної юридичної особи, уповноважена здійснювати від її імені юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правових відносин, а також члени сім’ї такої особи [17].

Cвоєрідним «дозволом» на приєднання до ПІФ є згода, дана одному іншого з подружжя, якщо це пов'язано з розпорядженням їхньою спільною сумісною власністю. Хоч володілець інвестиційних сертифікатів ПІФ, які належать до емісійних цінних паперів, набуває повний комплекс прав і його права є неподільними, тобто в повному обсязі належать тому з по­дружжя, який є власником, але згідно зі ст. 65 Сімейного кодексу України № 2947-III від 10.01.02. дружина, чоловік розпоряджаються майном, що є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя, за взаємною згодою. При укладенні договорів одним із подружжя вважається, що він діє за згодою другого з подружжя [125].

Оскільки договір купівлі цінних паперів ПІФ не потребує нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації і не належить до договорів щодо цінного майна (коштовне каміння, вироби з дорогоцінних металів, картини, антикварні речі тощо), то в разі перебування інвестора ПІФ у зареєстрованому шлюбі (або проживання однією сім’єю з іншою особою) на момент укладення цього договору, він має дотриматись однієї важливої умови – гарантувати, що діє в інтересах сім’ї за згодою другого з подружжя. На нашу думку, подібна гарантія має міститись в договорі купівлі-продажу цінних паперів ПІФ. В іншому разі, дружина, чоловік мають право на звернення до суду з позовом про визнання договору придбання цінних паперів недійсним як такого, що укладений другим із подружжя без її, (його) згоди.

Позитивним кроком на шляху розвитку сфери спільного інвестування стало прийняття змін до Закону України «Про ІСІ», які дозволили фізичним особам бути учасниками венчурних ПІФ. Щоправда, фізична особа може бути учасником венчурного фонду виключно за умови придбання цінних паперів такого фонду на суму не менше ніж 1500 мінімальних заробітних плат. В даному випадку участь в ПІФ ставиться в залежність від суми придбаних особою цінних паперів.

В ході подальшого дослідження кола учасників ПІФ можуть бути виявлені й інші категорії осіб, що в силу різних причин не можуть бути учасниками ПІФ.

За загальноприйнятою в юридичній літературі точною зору, поняття «суб’єкт права» розкривається через його права та обов’язки, законодавчо закріплена сукупність яких утворює правовий статус суб’єкта права. У правовідносинах з управління ПІФ правовий статус учасника характеризується певною специфікою. Зміст його цивільно-правового статусу становлять права та обов’язки, які умовно можна поділити на: загальні (закріплюються за інвестором як суб’єктом інвестиційних відносин), спеціальні (притаманні управлінню ПІФ). В цьому дослідженні будуть переважно розглянуті спеціальні права та обов’язки учасника ПІФ. Що стосується загальних прав та обов’язків інвестора, то вони закріплені в Законі України «Про інвестиційну діяльність», відповідно до ч. 2 ст. 7 якого інвестор самостійно визначає цілі, напрями, види й обсяги інвестицій, залучає для їх реалізації на договірній основі будь-яких учасників інвестиційної діяльності, у тому числі шляхом організації конкурсів і торгів. Можливість самостійного визначення інвестором цілей, видів, напрямів інвестицій може обмежуватись законодавством [98].                                        

Правовий статус учасника ПІФ є спеціальним і характеризує правове становище учасника у правовідносинах з управління ПІФ. Він може бути індивідуальним, коли йдеться про становище конкретного учасника певного ПІФ. Загалом, в договорі управління ПІФ право однієї особи кореспондує з обов’язком іншої. Розглянутим вище обов’язкам, правам КУА протистоять відповідні обов’язки, права учасника ПІФ. Деякі права учасника ПІФ потребують більш детального розгляду.          

Частина 7 ст. 25 Закону України «Про ІСІ» дає право учасникам ПІФ, кошти спільного інвестування якого залучені шляхом приватного (закритого) розміщення інвестиційних сертифікатів, утворювати наглядову раду [1]. Очевидно, такий правовий режим наглядової ради закритого ПІФ обумовлений тим, що на відміну від КУА закритого типу ПІФ «КУА відкритих та інтервальних ПІФ беруть на себе зобов’язання щодо викупу цінних паперів. Крім того, конструкція закритого фонду дозволяє консолідувати розрізнені активи, забезпечивши централізоване управління цілим холдингом (у випадку, коли кошти ПІФ розміщені в акції), а також створити паралельну систему контролю інвесторами-пайщиками, дотримання спільної лінії інвестиційної політики власників бізнесу» [126].

Разом з тим Закон України «Про ІСІ» не забороняє створення наглядової ради у відкритому та інтервальному ПІФ. Її компетенція окреслюється наглядом за виконанням інвестиційної декларації, зберіганням активів ПІФ, веденням реєстру власників інвестиційних сертифікатів, проведенням аудиторських перевірок діяльності та оцінки майна ПІФ, обранням голови наглядової ради, затвердженням рішення про розірвання договорів зі зберігачем, реєстратором, аудитором (аудиторською фірмою) та незалежним оцінювачем майна, затвердженням змін до регламенту фонду.

Наглядова рада ПІФ утворюється з числа учасників. Інші особи можуть бути обраними до складу наглядової ради ПІФ у порядку, встановленому регламентом фонду. Учасник має право бути обраним до складу наглядової ради або призначити свого представника за умови придбання ним установленої регламентом мінімальної кількості інвестиційних сертифікатів. Володіння інвестиційними сертифікатами ПІФ підтверджується даними облікового реєстру власників інвестиційних сертифікатів на дату проведення засідання наглядової ради ПІФ, який КУА одержує в депозитарній установі. Повноваження представника учасника ПІФ повинні бути оформлені належним чином відповідно до чинного законодавства України. До інших осіб, що можуть бути обраними до складу наглядової ради можна віднести, наприклад, незалежних експертів, які обираються за рекомендаціями учасників ПІФ або КУА. Наглядова рада ПІФ діє на підставі Положення, яке затверджується зборами наглядової ради, і може бути змінено та доповнено лише ними. Засідання наглядової ради ПІФ вважається таким, що відбулось та має право приймати рішення з порядку денного, якщо в ньому беруть участь не менше двох третин її членів. Проте відповідно до п.1.3. Положення «Про порядок заміни КУА ПІФ у разі заміни КУА шляхом передачі права управління сукупністю активів та зобов'язань, що становлять ПІФ КУА, яка припиняє здійснення діяльності щодо управління активами ПІФ, іншій КУА», затвердженого рішенням НКЦПФР від 21.07.04. № 306 рішення про заміну КУА приймається наглядовою радою у разі стовідсоткової згоди всіх учасників фонду [127]. На нашу думку, рішення наглядової ради ПІФ мають прийматися простою більшістю голосів і вважатись правомочними у разі участі в голосуванні не менш як двох третин складу ради, крім випадків, передбачених чинним законодавством.

У разі, якщо у ПІФ наглядову раду не створено, рішення, які відносяться до компетенції наглядової ради, приймаються уповноваженим органом КУА такого фонду (ст. 25 Закону України «Про ІСІ») [1]. Доцільно поширювати застосування цієї норми закону і на випадки, коли засідання наглядової ради ПІФ вважається таким, що не відбулось через відсутність кворуму.

Для вдосконалення правового регулювання діяльності наглядової ради ПІФ доцільно керуватись правовими нормами та напрацьованими практикою правилами, що регламентують роботу цього органу в АТ, в тому числі КІФ, в частині, що не суперечить нормам Закону України «Про ІСІ». В міру розвитку вітчизняного фондового ринку особливого значення набувають питання управління майном інвесторів. У зв'язку з цим виникає необхідність питання створення, порядку скликання наглядової ради ПІФ тощо врегулювати на рівні окремого положення НКЦПФР. Компетенція наглядової ради ПІФ має регламентуватись на законодавчому рівні, оскільки стосується прав учасників ПІФ, а тому не може бути врегульована підзаконним актом.

Наступним є право учасника відмовитись від договору управління ПІФ, яке реалізується з врахуванням особливостей їх обігу через викуп інвестиційних сертифікатів КУА, продаж їх іншим особам, дарування тощо. Інвестор ПІФ вправі припинити правовідносини з управління відповідно до законодавства. Актуальним при цьому є усунення перешкод КУА, пов'язаних з вилученням майна інвестора. Учасник – це «слабша» сторона договору управління ПІФ. КУА має чимало можливостей перешкоджати йому в реалізації права на вихід з ПІФ. Тому реалізація вищезгаданого права забезпечується спеціальними правовими засобами. Стаття 4 Закону України «Про ІСІ» містить гарантію захисту прав учасників, які голосують проти рішення наглядової ради ПІФ, а також тих, які не беруть участі в голосуванні. Так, при подовженні терміну діяльності строкового ІСІ у разі зменшення вартості чистих активів ІСІ на 20 відсотків та більше протягом останніх 12 місяців діяльності такого ІСІ, він зобов’язаний здійснити викуп власних цінних паперів у учасників, які голосували проти прийняття такого рішення, а також в учасників, які не брали участі в голосуванні по такому рішенню, та вимагають від ІСІ викупу його цінних паперів [1].

Незважаючи на важливість інституту ПІФ, питання відповідальності КУА практично не врегульоване на рівні Закону України «Про ІСІ». Це обумовлює необхідність аналізу положень цивільного законодавства про відповідальність з метою розробки пропозицій щодо його вдосконалення.

Теорія права напрацювала чимало концепцій цивільно-правової відповідальності. Окремі вчені пов’язують її із санкцією [128, с. 16; 129, с.97; 130, с.13]. На думку інших, цивільно-правова відповідальність базується на державному примусі [131, с. 17; 132, с. 85; 133, с. 5], розглядається відповідальність також як особливий вид правовідносин [134, с. 56; 135, с. 172].

Безперечно, цивільно-правова відповідальність є санкцією за порушення суб’єктивного цивільного права іншої особи. Очевидно і те, що відповідальність КУА існує в межах правових відносин та її реалізація, як правило, забезпечується засобами державного примусу. Реалізуючи свою спеціальну правосуб’єктність особа може порушувати чужі суб’єктивні цивільні права.

Досліджуючи питання відповідальності у зв’язку з управлінням ПІФ, варто виокремити відповідальність сторін по договору, а також їх відповідальність перед третіми особами, пов’язану з управлінням ПІФ, що підтверджується і змістом ст. 33 Закону України «Про ІСІ» [1]. В юридичній літературі першу ще називають відповідальністю у «внутрішніх» відносинах, а другу – відповідальністю у «зовнішніх» відносинах.

Стосовно відповідальності установника управління ПІФ слід погодитись із Т.Т. Оксюком, що невиконання обов’язків установника управління взагалі не може мати місце, оскільки він несе перед КУА «тільки обов’язки по відшкодуванню витрат і обов'язок з виплати винагороди, однак утримання сум витрат і винагороди здійснюється керуючою компанією самостійно за рахунок майна, що складає ПІФ» [22, с. 108].

Учасники ПІФ несуть ризики втрати майна, пов’язаними з наслідками діяльності КУА. Недоцільно застосовувати до них заходи відповідальності. У зв’язку з цим встановлення в проспекті емісії цінних паперів ПІФ та договорах купівлі продажу цінних паперів положень про відповідальність учасника ПІФ обтяжуватиме їхнє положення. Крім того, учасник ПІФ фактично позбавлений впливу на КУА. Вчинення ним винних дій, які би заподіяли КУА збитки, практично не можливе на відміну від договору управління майном, в якому винними діями установника управління може бути передача майна в пошкодженому стані, неправильні вказівки щодо його зберігання, що спричинили загибель майна, тощо.

Однак, на думку Л.Г. Єфимової, за договором управління майном засновник управління зобов’язаний передати довірчому управителю майно, визначене в договорі. Воно повинно відповідати умовам договору про якість, кількість, місцезнаходження та інші ознаки, що дозволяють його індивідуалізувати [136, с.637]. Розвиваючи таку позицію Р.А. Майданик зазначив, що «установник зобов'язаний передати управителю майно, яке є об'єктом управління [40, с. 457]. Спірність висловлених позицій підтверджується реальним характером договору управління майном, розглянутим в даному розділі дисертації.

КУА несе майнову відповідальність за збитки, що були завдані ПІФ її діями (бездіяльністю), згідно з законом та відповідно до умов договору. Закономірно, що в договорі управління ПІФ КУА намагатиметься обмежити свою відповідальність. Щодо ПІФ, який здійснює публічне (відкрите) розміщення своїх цінних паперів, КУА відшкодовує втрати, понесені ним, якщо протягом року вартість чистих активів ПІФ у розрахунку на один цінний папір зменшилася нижче його номінальної вартості більш ніж на 20 відсотків внаслідок порушення КУА вимог законів. Відшкодування провадиться за рахунок резервного фонду цієї компанії в порядку, встановленому НКЦПФР, а у разі недостатності резервного фонду  – за рахунок іншого майна цієї компанії. Резервний фонд створюється у розмірі, визначеному установчими документами, але не менш як 25 відсотків статутного капіталу (фонду) КУА, що здійснює управління активами ІСІ. Розмір щорічних відрахувань до резервного фонду визначається установчими документами КУА, але не може бути менше 5 відсотків суми чистого прибутку (ч. 3 ст. 33 Закону України «Про ІСІ») [1]. Однак тут не йдеться про упущену вигоду. Збитками прийнято вважати втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки) та доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ч. 2 ст. 22 ЦК України) [17].

Отже, учасники ПІФ, які здійснюють закрите (приватне) розміщення цінних паперів, змушені нести ризик втрати майна внаслідок порушення КУА вимог законів. В черговий раз підтверджується актуальність забезпечення належного законодавчого захисту прав і законних інтересів учасників ПІФ та визначення порядку і форм відшкодування шкоди, спричиненої діями або бездіяльністю КУА.

Відшкодування КУА витрат в розмірі реальних збитків змушує звернутись до положень ЦК України, що регламентують відповідальність управителя. Відповідно до ч. 1 ст. 1043 ЦК України управитель, який не виявив при управлінні майном належної турботливості про інтереси установника управління або вигодонабувача, зобов’язаний відшкодувати установникові управління завдані збитки, а вигодонабувачеві – упущену вигоду. Управитель відповідає за завдані збитки, якщо не доведе, що вони виникли внаслідок непереборної сили, винних дій установника управління або вигодонабувача [17]. У правовідносинах з управління ПІФ відсутній вигодонабувач тому, що управління здійснюється на користь установників управління.

Отже, КУА відповідає за завдані збитки, якщо не доведе, що вони виникли внаслідок непереборної сили, тобто несе відповідальність за збитки, що виникли як з її вини, так і в силу інших непередбачуваних випадків. Якщо КУА перевищить свої повноваження, то вона несе відповідальність за зобов’язаннями, які виникають внаслідок виконання таких договорів лише майном, що належить їй на праві власності, якщо інше не встановлено законом. ЦК України встановлює субсидіарну відповідальність управителя за боргами, що виникли у зв’язку із здійсненням ним управління, якщо вартості майна, переданого в управління, недостатньо для задоволення вимог кредиторів.

Таким чином, положення ч. 2 ст. 33 Закону України «Про ІСІ» про відшкодування КУА лише втрат не відповідають цивільному законодавству і потребують приведення їх у відповідність до ЦК України.

Cамостійна цивільна відповідальність КУА за зобов'язаннями ПІФ можлива за наявності деяких передумов. В юридичній літературі розрізняють соціальні та економічні передумови відповідальності юридичної особи. Так, «соціальною передумовою правосуб’єктності юридичної особи, що уможливлює її участь у відносинах цивільної відповідальності на місці боржника, є такий рівень організаційної єдності організації, який зумовлює наявність у неї належних можливостей для здійснення власного волевиявлення…. Економічною передумовою цивільно-правової відповідальності юридичної особи є її майнова відокремленість..» [137, с. 9]. Вступаючи в цивільні правовідносини, юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов’язаннями усім належним майном.

Організаційна єдність КУА являє собою внутрішній взаємозв'язок між її структурними підрозділами, органами, що обумовлюється єдністю мети діяльності КУА. Організаційна єдність КУА закріплена в її установчих документах, де визначаються найменування, місцезнаходження, органи управління, відомості про статутний капітал (фонд) та ін.

Важливе значення для організаційної єдності КУА має її місцезнаходження. За загальним правилом, місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені. КУА повинна здійснювати професійну діяльність за місцезнаходженням, зазначеним у документах про державну реєстрацію юридичної особи (крім випадку здійснення цієї діяльності відокремленим підрозділом юридичної особи за наявності відповідної копії ліцензії, що отримана в установленому порядку), у приміщенні, повністю відокремленому від приміщень інших юридичних осіб. За місцезнаходженням КУА (її відокремленого підрозділу) повинна бути вивіска із зазначенням найменування та місцезнаходження, в тому числі номерів поверху та кімнат приміщення.

Організаційна єдність ззовні відображається в найменуванні КУА. Якщо у документах ПІФ обов’язково зазначаються у його назві слова «пайовий інвестиційний фонд» та тип і вид фонду (ч. 9.ст. 23 Закону України «Про ІСІ») [1], то законодавство не містить подібних вимог щодо найменування КУА. Тому у ньому можуть бути відсутні слова «компанія з управління активами». Ліцензійні умови зобов’язують КУА зазначати у статуті відомості про види діяльності, провадження яких буде здійснювати КУА та заборону щодо поєднання діяльності з управління активами інституційних інвесторів з іншими видами професійної діяльності на фондовому ринку. Законодавство не містять вимог щодо назви КУА.

Для вирішення цієї ситуації пропонується удосконалити вимоги до найменування компанії з управління активами шляхом зазначення у найменуванні та документах компаній з управління активами, що створені відповідно до закону, словосполучення «компанія з управління активами» та похідних від них».

Розмір статутного капіталу КУА, сплачений грошовими коштами, повинен становити суму не меншу ніж 7000000 гривень на дату державної реєстрації (дату внесення змін до ЄДРПОУ юридичної особи (крім КУА, статутом яких передбачена діяльність з управління активами виключно недержавних пенсійних фондів). Додаткові вимоги до розміру статутного капіталу КУА підтверджують його гарантійну функцію. Контроль за виконанням цього економічного нормативу діяльності КУА здійснює НКЦПФР, яка вправі вживати різні заходи впливу до КУА. Однак професійний характер діяльності КУА в деякій мірі нівелює значення розміру її статутного капіталу. З практичної точки зору, інвестори, обираючи об'єкт для інвестування, орієнтуються переважно на такі фактори як: ділова репутація КУА, результативність роботи КУА та ІСІ, що перебувають в її управлінні тощо. Разом з тим встановлений законодавством розмір статутного капіталу КУА має важливе інформаційне значення. Він дозволяє інвесторам спрогнозувати і по можливості уникнути настання несприятливих для них економічних наслідків від управління ПІФ.

Вимога законодавства щодо формування статутного капіталу грошовими коштами пов'язана з їх відносно високою ліквідністю. Чинне законодавство не містить заборони формування статутного капіталу КУА іноземною валютою. Однак при цьому мають враховуватись особливості груп конвертації іноземної валюти. Варто зауважити, що статутний капітал КУА вимірюється не розміром мінімальної заробітної плати, а грошовою одиницею України – гривнею. Це, безперечно, важливий інституційний момент, що дозволяє зменшити вплив соціальних і політичних факторів на діяльність КУА.

В організаційній структурі КУА присутні вищий та виконавчий органи управління, а в передбачених законодавством випадках – контролюючий орган.

Отже, на підставі аналізу правового статусу КУА можна стверджувати, що КУА володіє достатнім рівнем організаційної єдності.

Майнова відокремленість КУА обумовлюється специфікою предмету цивільно-правового регулювання. Адже засновані на майновій самостійності сторін відносини належать до цивільно-правових. КУА має відокремлене майно, яке належить їй на праві власності: виробничі і невиробничі фонди, а також iншi цінності. Зокрема, КУА є власником коштів, переданих їй учасником у власність як вклад до статутного капіталу, доходів, одержаних від господарської діяльності, іншого майна, набутого на підставах, що не заборонені законом. До джерел формування майна КУА належать доходи, одержані від господарської діяльності, винагороди за управління активами ІСІ та пенсійних фондів, винагорода за надання послуг з адміністрування пенсійних фондів, кредити банків та інших кредиторів тощо. Ззовні майнова відокремленість КУА проявляється в наявності самостійного балансу.

Таким чином, КУА виступає самостійним і повноцінним учасником правовідносин цивільно-правової відповідальності.

 

Висновки до розділу 2

1. Встановлено, що у законодавстві відсутнє поняття договору управління ПІФ, яке би розкривало його видові та родові ознаки, визначало цільову спрямованість. Тому визначення місця договору управління ПІФ в системі цивільно-правових договорів має важливе теоретико-практичне значення.

2. Для виявлення відмінностей договору управління ПІФ від інших договорів (комісії, доручення, позики, банківського вкладу, оренди, простого товариства) розглянуто можливість використання цих договорів для регламентації управління ПІФ, що дало підстави стверджувати, що саме договору управління ПІФ притаманні риси, що відділяють його від суміжних договорів та підтверджують правильність вибору законодавцем конструкції договору управління майном для врегулювання цих правовідносин.

3. Доведено, що договір управління ПІФ є особливим різновидом договору управління майном і єдиною можливою цивільно-правовою конструкцією для врегулювання правовідносин з управління ПІФ.

4. Виявлено особливості договору управління ПІФ, що дозволяють виділити його як окремий різновид договору управління майном.

По-перше, це особливості суб’єктного складу цього договору:

а) наявність, як правило, багатьох суб’єктів на боці установника управління;

б) в порівнянні із загальною моделлю управління майном, закріпленою в ЦК України, договір управління ПІФ не передбачає такого учасника як вигодонабувач, оскільки управління здійснюється на користь учасників ПІФ;

в) чинне законодавство містить додаткові вимоги до управителя ПІФ. Діяльність з управління активами ІСІ провадиться КУА на підставі ліцензії, що видається НКЦПФР в порядку, встановленому законодавством (ст. 32 Закону України «Про ІСІ», тобто управителем ПІФ є спеціальний суб’єкт;

г) участь в ПІФ обмежується законодавством. Так, КУА під час провадження діяльності з управління активами ПІФ не має права продавати цінні папери ІСІ зберігачу, реєстратору, незалежному оцінювачу майна та аудитору (аудиторській фірмі) цього ПІФ, а також органам державної влади та органам місцевого самоврядування.

По-друге, для предмету договору управління ПІФ характерне те, що:

а) первинно ПІФ формується за рахунок коштів інвесторів, залучених шляхом емісії цінних паперів ПІФ, тобто грошові кошти виступають предметом управління майном;

б) згодом на кошти спільного інвестування, як правило, набуваються інші активи ПІФ, що знаходяться в спільній частковій власності учасників ПІФ;

в) за договором управління ПІФ встановлюються спеціальні вимоги до складу та структури ПІФ.

По-третє, існують особливості змісту договірного правовідношення з управління ПІФ. Повноваження КУА ПІФ достатньо широкі і обмежуються законодавством та документами ПІФ. Крім того, існує структура суб’єктів управління ПІФ, до яких належать зберігач, оцінювач майна, торговець тощо.

По-четверте, договору управління ПІФ притаманний особливий порядок укладення, зміни та припинення.

5.  Сформульовано такі ознаки управління ПІФ як фінансової послуги:

1) управління ПІФ – це різновид діяльності КУА, що є фінансовою установою;

2) управління ПІФ здійснюється на професійних засадах, оскільки КУА є професійним учасником фондового ринку;

3) управління ПІФ супроводжується відповідним рухом фінансових активів (грошових коштів, цінних паперів, боргових зобов’язань тощо);

4) даний рух фінансових активів передбачає здійснення учасниками управління ПІФ відповідних фінансових операцій;

5) управління ПІФ має мету (отримання прибутку, збереження активів тощо).

6. Зясовано, що на даний час договір управління ПІФ містить ознаки двох родових договорів: договору управління майном і договору про надання фінансових послуг. За спрямованістю мети його встановлення договір управління ПІФ належить до цивільно-правових договорів з надання послуг. Щодо юридичної характеристики договору управління ПІФ, то він є оплатним, реальним, строковим, двостороннім та ризиковим.

7. Враховуючи найбільш суттєві ознаки договору управління ПІФ, автор визначив його так: за договором управління ПІФ одна сторона (учасник ПІФ) на власний ризик передає іншій стороні (КУА) грошові кошти на певний строк, а друга сторона зобов’язується за винагороду здійснювати управління ПІФ в інтересах учасника ПІФ відповідно до умов договору та чинного законодавства.

8. Доведено, що договір приєднання до ПІФ не є різновидом договору управління майном, а виступає способом укладення договору управління ПІФ як різновиду договору управління майном.

9. Виявлено особливості зміни договору управління ПІФ, які полягають в тому, що він може бути змінений в односторонньому порядку. Законодавство не передбачає зміни цього договору за згодою сторін. В окремих випадках договір управління ПІФ може бути змінений в судовому порядку. В порівнянні із спеціальними підставами припинення договору управління майном, передбаченими ст. 1044 ЦК України, до договору управління ПІФ не може бути застосована значна їх частина. Натомість договору управління ПІФ притаманні особливі підстави припинення.

10. До основних обов’язків КУА належить обов’язки: здійснювати управління ПІФ відповідно до умов договору; надання учасникам звіту про виконання договору управління ПІФ; відокремлення ПІФ від майна КУА. КУА має право: вимагати усунень будь-яких порушень прав на ПІФ, що перебуває в її управлінні; на отримання винагороди за управління ПІФ; на відшкодування витрат, здійснених при управлінні.

11. Запропоновано розуміння договору управління ПІФ як ризикового договору. Ставши учасником ПІФ, інвестор фактично позбавлений чітких гарантій збереження свого майна. У зв’язку з цим принцип розподілу ризиків при управлінні ПІФ повинен знайти відображення у Законі України «Про ІСІ»;

12. Встановлено, що відповідно до чинного законодавства України поняття «несправедливі умови в договорах» стосуються сфери захисту прав споживачів і не поширюється на сферу спільного інвестування, що обумовлює необхідність розробки системи законодавчих гарантій прав та інтересів учасника ПІФ як споживача. Розглянуто проблему захисту прав учасника ПІФ як «слабшої» сторони в договорі управління ПІФ: виявлено, що відступ від вільного визначення умов договору обумовлює необхідність захисту прав «слабшої» сторони договору. Розробка НКЦПФР «обтяжливих умов договору», в тому числі інших застережень, що не можуть бути включені в договір управління ПІФ, з врахуванням зарубіжного досвіду сприятиме захисту прав та законних інтересів учасників ПІФ.

 

РОЗДІЛ 3

ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВОГО РЕЖИМУ ІНВЕСТИЦІЙНИХ СЕРТИФІКАТІВ ТА АКТИВІВ ПАЙОВОГО ІНВЕСТИЦІЙНОГО ФОНДУ

 

3.1 Правова природа інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду

Інвестиційний сертифікат є цінним папером, який випускається КУА ПІФ та засвідчує право власності інвестора на частку в ПІФ. З визначення цінних паперів, що міститься в ч. 1 ст. 3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», вбачається, що цінні папери – документи встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчують грошові або інші майнові права, визначають взаємовідносини особи, яка їх розмістила (видала), і власника, та передбачають виконання зобов'язань згідно з умовами їх розміщення, а також можливість передачі прав, що випливають із цих документів, іншим особам [6].

Згідно із ст. 1 Закону України «Про обов'язковий примірник документів» від 09.04.99. №595-XIV документом є матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації, зафіксованої на папері, магнітній, кіно-, фотоплівці, оптичному диску або іншому носієві [138]. Обов’язкові реквізити цінних паперів, вимоги щодо форми цінного паперу та інші необхідні вимоги встановлюються законом.

З розвитком комунікацій та документообігу особливого поширення набуло використання електронних документів. Так, згідно із ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.03. № 851-IV електронним вважається документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа [139].

Інвестиційні сертифікати ПІФ можуть існувати в документарній та бездокументарній формах. Закон України «Про Національну депозитарну систему та особ­ливості електронного обігу цінних паперів в Україні» від 10.12.97. №710/97-ВР визначив бездокументарну форму цінного паперу як здійснений зберігачем обліковий запис, який є підтвердженням права власності на цінний папір. Документарна форма цінного паперу – сертифікат цінних паперів, що містить реквізити відповідного виду цінних паперів певної емісії, дані про кількість цінних паперів та засвідчує сукупність прав, наданих цими цінними паперами [19].

Закон України «Про ІСІ» не містить обов'язкових реквізитів інвестиційного сертифікату ПІФ. Перелік реквізитів інвестиційного сертифікату ПІФ документарної форми існування встановлюються п. 8.1. «Положення про вимоги до сертифікатів цінних паперів документарної форми існування», затвердженого Рішенням НКЦПФР від 31.07.98. № 95 – назва виду цінного папера. найменування, код за ЄДРІСІ ПІФ, найменування, місцезнаходження, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ емітента, серія та номер сертифіката тощо[140]. Законодавство також визначає обов’язкові ознаки інвестиційного сертифікату ПІФ, що фіксуються в депозитарній системі при обліку прав на нього (Положення про депозитарну діяльність, затверджене рішенням НКЦПФР № 999 від 17.10.06.) [141].

Особливістю цінних паперів як об'єктів цивільних прав в тому, що цін­ність становлять не цінні папери, а права, які посвідчується цінним папером і належать його власнику (держателю). Цінний папір посвідчує право (сукупність прав). Саме завдяки тому, що цінний папір надає своєму держателю право на що-небудь (товар, грошову суму чи інше майно, документ набуває здатність задовольняти людські потреби) [142, с.28].

В теорії цивільного права прийнято розрізняти «право на папір» і «права з папера», які нерозривно пов’язані між собою. Все більшого значення для цивільного обороту набуває природа прав, які він посвідчує. Неоднозначність теоретичного розуміння природи прав за цінним папером знаходить своє відображення у правозастосовній діяльності. Як справедливо констатувала  О.М. Решетіна: «Відсутніть в доктрині єдиного розуміння правової природи цінних паперів породжує не лише значні труднощі для правозастосування, гальмує розвиток повноцінних ринкових відносин, але й дає «зелене світло» багаточисленним зловживанням на ринку цінних паперів» [143, с. 6].

Вперше в радянській цивілістиці теорію прав за цінним папером розвинув М.М. Агарков, який стверджував, що права, які становлять зміст цінних паперів, переважно належать до зобов'язальних, «проте вони можуть бути також речовими правами членства в корпорації або ж являти собою правомочність на вчинення дій, що зачіпають чужу правову сферу..» [144, с.175].

До М.М. Агаркова дослідженням цінних паперів займались видатні російські вчені правознавці: Тарасов Т.І., Шершеневич Г.Ф., Петражицький Л.І., Цитович П.П., Лазаревский С.І., Гомоліцький С.Б., Нерсесов І. О. Зміст майнового права з цінного паперу був предметом дослідження іноземних цивілістів, таких як Брюннер, Савіньї, Хофман, Енедеманн.

Протягом останнього століття вчення М.М. Агаркова зазнало суттєвих змін. Розвиток вітчизняної економіки дає життя новим, раніше не існуючим цінним паперам. Набули поширення бездокументарні цінні папери, похідні цінні папери та інші види, категорії цінних паперів. Так, Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.03. № 978-IV [145] ввів в обіг сертифікат фонду операцій з нерухомістю. За Законом України «Про зерно та ринок зерна в Україні» від 04.07.02. № 37-IV [146] передбачається існування простих та подвійних складських свідоцтв. Відповідно до Закону України «Про іпотечні облігації» від 22.12.05. №3273-IV [147] можуть випускатися звичайні та структуровані іпотечні облігації. Закон України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» від 19.06.03. № 979-IV [148] запровадив іпотечні сертифікати.

Цінні папери виступають своєрідними індикаторами економіко-правового розвитку суспільства. Нинішній рівень законодавства про цінні папери та напрацьованих цивілістикою теоретико-практичних проблем вимагає нових підходів для їх вирішення. Все це ускладнює і водночас робить багатогранним процес дослідження правової природи цінних паперів.

На думку розробників ЦК України, «кваліфікуючою ознакою цінних паперів є посвідчення саме майнового права (права володіння, права управління емітентом, права вимоги сплати грошових коштів, права на отримання певного товару тощо)» [149, с. 138].

Виходячи із запропонованої О.І. Онуфрієнком класифікації прав з цінних паперів, можна розділити останні на такі, що породжують: а) зобов'язальні права (облігація, вексель, чек), речові права (коносамент), права участі (корпоративні права, акції) [150, с. 42].

В ЦК України знайшла закріплення теорія майнового змісту прав за цінним папером, оскільки в ч. 1 ст. 194 зазначено, що цінні папери посвідчують грошове або інше майнове право [17]. Однак вже в іншій статті ЦК України критерієм класифікації цінних паперів виступають права, які посвідчуються ними. В Україні в цивільному обороті можуть бути: пайові цінні папери, боргові цінні папери, похідні цінні папери і товаророзпорядчі цінні папери.

Пункт 1 ч. 5 ст. 3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» відносить інвестиційні сертифікати до пайових цінних паперів [6]. Враховуючи те, що інвестиційні сертифікати не дають права на участь в управлінні емітентом – КУА, пропонується викласти його і наступній редакції:

«В Україні у цивільному обороті можуть  бути такі групи цінних паперів:

1) пайові цінні папери – цінні папери, які посвідчують участь їх власника у статутному капіталі, (крім інвестиційних сертифікатів та сертифікатів ФОН), надають власнику право на участь в управлінні емітентом (крім інвестиційних сертифікатів та сертифікатів ФОН) і отримання частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна у разі ліквідації емітента (крім інвестиційних сертифікатів та сертифікатів ФОН). До пайових цінних паперів відносяться:

а) акції;

б) інвестиційні сертифікати;

в) сертифікати ФОН».

З ч.1 ст.195 ЦК України випливає, що інвестиційні сертифікати ПІФ як пайові цінні папери засвідчують участь у статутному капіталі, надають їх власникам право на участь в управлінні емітентом. З такими положеннями важко погодитись тому, що у ПІФ відсутній статутний капітал, а майно КУА та ПІФ відокремлено. У зв’язку з цим пропонується викласти ч.1 ст. 195 ЦК України в наступній редакції:

«1. В Україні в цивільному обороті можуть бути такі групи цінних паперів:

1) пайові цінні папери, які засвідчують участь у статутному капіталі, якщо інше не передбачено законом, надають їх власникам право на участь в управлінні емітентом, крім випадків, передбачених законом, і одержання частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна при ліквідації емітента, крім випадків, передбачених законом».

Для визначення правової природи інвестиційного сертифікату необхідно розглянути природу прав, які він засвідчує – зобов’язальні чи речові.

У законодавчому визначенні ПІФ вказується на речову природу прав, оскільки інвестиційний сертифікат засвідчує право власності інвестора на частку в ПІФ. Адже при розробці правової моделі ПІФ використовувався досвід країн англо-американської системи права, відбувалось запозичення іноземних правових конструкцій. Так, Директива Ради 85/611/ЄЕС «Про узгодження законів, підзаконних та адміністративних положень, що стосуються інститутів спільного (колективного) інвестування в цінні папери, що підлягають обігу (ICI)» від 20.12.85. називає пайові фонди об’єктом спільної часткової власності [52].

М. В. Плющев вважає, що інвестиційний сертифікат закріплює лише частку в праві власності на ПІФ і взагалі не засвідчує зобов`язальних прав [153, с. 58]. Даний підхід достатньо спірний, враховуючи те, що частка в ПІФ не може вважатись самостійним об’єктом цивільних прав, що було нами обґрунтовано в першому розділі дисертації.

З точки зору В.В. Посполітака, цінні папери поєднують в собі речові та зобов'язальні елементи [151, с.53].

М.І. Брагінський стверджував, що поєднання цих елементів виявилось необхідним для використання конструкції цінних паперів, при якій, з однієї сторони, мова йде про право власності на відповідний об’єкт (вексель, акцію, облігацію та ін.) як на річ, а з іншої, – про зобов`язальне право, що випливає з договору, належність якого особі підтверджується цінним папером [152, с.129].

В юридичній літературі сутність речового права, його «активна» складова полягає, перш за все, в здійсненні панування на річчю [154, с. 71]. Якщо виходити з позицій речової природи прав, що засвідчуються інвестиційним сертифікатом, то необхідно розглянути ознаки, що визначають сутність, так би мовити, основоположні ознаки речових прав. Розглянемо складові права власності через призму спільної часткової власності учасника ПІФ:

по-перше, учасник позбавлений панування над майном, яке він вніс в ПІФ; по-друге, учасник вправі розпоряджатись своєю часткою, визначати її подальшу юридичну долю, але завдяки відчуженню інвестиційних сертифікатів; по-третє, учасник не вправі самостійно і безпосередньо вилучати корисні властивості з своєї частки тому, що ПІФ перебуває в управлінні КУА.

Аналіз законодавства, що регламентує діяльність ПІФ, дає підстави стверджувати про відсутність в учасників ПІФ речово-правових способів захисту своїх прав як по відношенню до КУА так і до третіх осіб. Інвестиційний сертифікат належить учаснику ПІФ. У відносинах, пов’язаних з здійсненням прав за ним, учаснику ПІФ протистоїть визначена особа – КУА. Права учасників, засвідчені інвестиційними сертифікатами, можуть порушуватись КУА. КУА і учасник ПІФ перебувають між собою в у відносних правовідносинах. У зв'язку з цим для захисту прав учасників, які випливають з інвестиційних сертифікатів, мають використовуватись зобов'язально-правові способи.

Доступність цінних паперів ПІФ для значної кількості індивідуальних інвесторів забезпечується за рахунок емісії цінних паперів. За порядком розміщення інвестиційний сертифікат належить до емісійних цінних паперів. Емітентом інвестиційних сертифікатів виступає інвестиційний фонд, інвестиційна компанія або КУА (ч. 2 ст. 12 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.06. № 3480-IV) [6]. Встановлена Законом можливість різних суб’єктів емітувати інвестиційні сертифікати пов’язана з тим, що на момент його прийняття в Україні діяли «старі» інвестиційні фонди та компанії.

«Емісійність» інвестиційних сертифікатів ПІФ надає їм публічність. Вони стають доступні широким колам осіб, можуть бути предметом правочинів на фондовій біржі тощо. В законодавстві ЄС, що регламентує діяльність інвестиційних фондів, існує категорія «цінні папери, що підлягають обігу», яка включає: акції компанії та інші цінні папери еквівалентні вкладам у компаніях (вкладам); бони та інші форми боргів, переведених в цінні папери (боргові цінні папери); будь-які інші цінні папери, які є предметом купівлі-продажу, які мають право придбавати такі цінні папери, що підлягають обігу шляхом підписки або обміну (п.8 ст.1 Директива Ради 85/611/ЄЕС «Про узгодження законів, підзаконних та адміністративних положень, що стосуються інститутів спільного (колективного) інвестування в цінні папери, що підлягають обігу» від 20.12.85.) [52].

В США для відображення публічності цінних паперів існує категорія «інвестиційні цінні папери», яка також включає цінні папери інвестиційних фондів. Закон Російської Федерації «Про інвестиційні фонди» від 29.11.01. № 156-ФЗ не визначає інвестиційні паї ПІФ як емісійні цінні папери, про це прямо зазначено в ч. 2 ст. 14 закону [103].

Інвестиційний сертифікат є одним з поміж інших таких же цінних паперів в межах випуску. Для порівняння відзначимо, що однаковий обсяг прав надають і акції КІФ. Натомість ч. 3 ст. 20 Закону України «Про акціонерні товариства» від 17.09.08. № 514-VI зазначає, що АТ може здійснювати розміщення акцій двох типів – простих та привілейованих. Cтатутом товариства може передбачатися розміщення одного чи кількох класів привілейованих акцій, що надають їх власникам різні права [155]. Аналогічний підхід використовується в світовій практиці по відношенню до інвестиційних фондів. Так, в США власники акцій одного і того ж взаємного фонду можуть мати різні права в залежності від виду належних їм акцій [22, с. 103].

За свідченням О.Р. Зайцева, згідно §34(1) Закону ФРН про інвестиції в одному інвестиційному фонді може бути декілька різних класів паїв, що різняться використанням доходів, надбавок і скидок, валюти або винагороди управляючої компанії, при цьому всі паї одного класу надають однакові права [47, с. 432].

На нашу думку, впровадженню подібних норм у вітчизняне законодавство має передувати «зрілість» вітчизняного фондового ринку та закріплення гарантій захисту прав власників цінних паперів з меншим обсягом прав.

Порядок розміщення та обігу інвестиційних сертифікатів ПІФ встановлюється Законом України «Про ІСІ» та нормативно-правовими актами НКЦПФР. Інвестиційні сертифікати можуть розміщуватися шляхом публічного (відкритого) або приватного (закритого) розміщення. Публічне (відкрите) розміщення інвестиційних сертифікатів ПІФ здійснюється серед осіб, коло яких заздалегідь не визначене, приватне (закрите) розміщення інвестиційних сертифікатів ПІФ – виключно серед заздалегідь визначеного кола осіб, зазначених у проспекті емісії цінних паперів. Учасниками венчурного ПІФ можуть бути юридичні та фізичні особи. Цінні папери венчурного ПІФ розміщуються виключно шляхом приватного (закритого) розміщення.

Таким чином, виявляється сутність оферти при різних способах розміщення інвестиційних сертифікатів. Оферту при закритому (приватному) розміщені доцільно вважати обмеженою, оскільки коло потенційних інвесторів наперед відоме. При публічному (відкритому) розміщенні оферта не обмежується колом осіб.

Особливості емісії інвестиційних сертифікатів ПІФ критикувались в юридичній літературі. Так, В. Ліпавський вважає, що КУА не є суб’єктом прав, які засвідчуються інвестиційним паєм, а тому не має прав і на сам пай. Очевидно, що, не маючи прав на інвестиційний пай, управляюча компанія не може передати будь-кому титул на пай [95, с. 47]. Тобто в КУА відсутній необхідний майновий еквівалент, що має відповідати наданими інвестиційним сертифікатом правами – ПІФ належить його учасникам. Якби ПІФ знаходився у власності КУА, то вона мала би можливість визначати характер та напрямки використання належного їй майна, здійснюючи над ним повне панування. Однак КУА не наділена такими правами, вона не має права використовувати ПІФ в своїх інтересах.

Переважаючим в юридичній літературі є твердження про зобов'язальну природу прав, що засвідчуються інвестиційними сертифікатами. Як відомо, ні один емісійний цінний папір не засвідчує речові права, зв'язок між емітентом та інвесторами носить зобов'язальний характер [156, с. 19].

Д.С. Степанов відніс інвестиційні сертифікати ПІФ до «пост-емісійних» цінних паперів, які за своєю природою є виключно зобов’язальними, ніяких речових прав такі цінні папери не засвідчують [157, c. 64].

Йому вторить Ю.С. Любимов, що «очевидно майнове право, закріплене в інвестиційному паї, все-таки являє собою зобов’язальне за своєю природою право вимоги повернення майна, переданого в довірче управління [123, с. 178].

Це право вимоги має свої особливості, обумовлені типом ПІФ. Протягом строку, встановленого для досягнення нормативів діяльності ПІФ, викуп розміщених цінних паперів не здійснюється. Заявки на викуп цінних паперів ПІФ подаються КУА або торговцям цінними паперами згідно із проспектом емісії цінних паперів ПІФ. Після закінчення строку, встановленого для досягнення нормативів діяльності ПІФ, заявки на придбання та викуп цінних паперів ПІФ подаються в строки, встановлені проспектом емісії цінних паперів відповідного ПІФ. Так, викуп цінних паперів ПІФ відкритого типу здійснюється їх емітентом на вимогу інвесторів кожного робочого дня починаючи від дня, наступного за днем завершення строку, встановленого для досягнення нормативів діяльності. Інвестори ПІФ інтервального типу мають право викупу емітентом цінних паперів ПІФ в строки, встановлені у проспекті емісії. На письмову вимогу учасника) ПІФ закритого типу КУА такого ПІФ може здійснити викуп цінних паперів до моменту припинення діяльності такого ПІФ (достроковий викуп). На письмову вимогу учасника ПІФ інтервального типу КУА такого ПІФ може здійснити викуп цінних паперів в період часу між інтервалами (достроковий викуп).

На відміну від інших емісійних цінних паперів інвестиційний сертифікат відрізняється можливістю заміни зобов’язаної особи – КУА (ст. 27 Закону України «Про ІСІ»). Інша відмінність полягає в тому, що, крім номінальної, інвестиційний сертифікат може мати розрахункову вартість, яка визначається як результат ділення загальної вартості чистих активів ПІФ на кількість цінних паперів ПІФ, що перебувають в обігу на дату проведення розрахунку з інвесторами.    

Зобов’язальна природа відносин між КУА та учасниками ПІФ, що випливають з інвестиційних сертифікатів ПІФ, вбачається з аналізу правомочностей учасника.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку [17]. Дійсно, за своїм характером зобов’язання схоже з правовідношенням з управління. Наприклад, щодо права участі в управлінні КУА ПІФ слід вважати пасивним учасником відношення, тобто боржником, а учасника ПІФ – активним, тобто кредитором. Cказане стосується переважно ПІФ, в яких сформована наглядова рада. Участь в ПІФ надає його учаснику ще і немайнове право – право на участь в управлінні. Майнові права взаємопов’язані з правом на участь в управлінні. Це проявляється в тому, що частка учасника може бути і не значною, однак дає можливість впливати на весь ПІФ, в якісь мірі визначати його правову долю. Учасник ПІФ, беручи участь в засіданні наглядової ради, вчиняє певні дії і задовольняє свій інтерес. В той же час він може вимагати від КУА належного виконанням інвестиційної декларації, зберігання активів ПІФ тощо. Про важливість вимог учасників ПІФ свідчить той факт, що в окремих випадках вони можуть прийняти рішення про заміну КУА, що вимагатиме від неї вчинення цілого комплексу дій щодо передачі права управління сукупністю активів та зобов'язань, що становлять ПІФ – протягом 60 календарних днів з дати прийняття рішення про заміну КУА зобов'язана укласти договір про передачу права управління сукупністю активів та зобов'язань, що становлять ПІФ, іншій КУА; підготувати баланс ПІФ на дату прийняття рішення про заміну КУА.

При відмові учасника ПІФ від договору йому виплачується вартість інвестиційних сертифікатів. З цією метою КУА зобов’язана розрахувати вартість чистих активів ПІФ, здійснити розрахунки з інвесторами в передбачені терміни і т.д. Дещо по-іншому регламентується питання нарахування і виплати дивідендів учасникам ПІФ. На відміну від АТ дивіденди в ПІФ можуть виплачуватись незалежно від одержання ним прибутку. У випадку, коли умовами договору управління учаснику ПІФ надається право обов’язкового одержання дивідендів, то він праві вимагати реалізації свого права, а КУА зобов’язана сприяти цьому.

Право учасника ПІФ на одержання звіту про виконання договору управління ПІФ можна розглядати як вимогу, з виокремленням певних особливостей. Здебільшого, інформація про результати діяльності диверсифікованих ПІФ публікується в офіційних друкованих виданнях НКЦПФР. Законодавство зобов’язує КУА надсилати безпосередньо інвесторам звіти ПІФ, цінні папери яких були приватно розміщені. Іншими словами, розкриття інформації здійснюється без пред'явлення учасником ПІФ вимог, учасник пасивно очікує відповідну інформацію. В разі її не одержання він вправі вимагати інформації або документів від КУА.

Зобов’язальну природу має право учасника ПІФ на виплату частини майна, що залишилось після ліквідації ПІФ. У разі ліквідації ПІФ КУА складає ліквідаційний баланс, активи ПІФ реалізуються за грошові кошти в строки, передбачені НКЦПФР. Грошові кошти, отримані від реалізації, розподіляються: у першу чергу здійснюються виплати учасникам, що подали заявки на викуп інвестиційних сертифікатів до моменту прийняття рішення про ліквідацію ПІФ (крім закритих ПІФ); у другу чергу вносяться обов’язкові платежі до Державного бюджету; у третю чергу здійснюються виплати кредиторам КУА по погашенню заборгованості, яка виникла у зв’язку з діяльністю ПІФ, що ліквідується; у четверту чергу здійснюються виплати іншим учасникам ПІФ.

Розподіл грошових коштів здійснюється після повного задоволення вимог попередньої черги. Разом з тим в процесі ліквідації може виявитись, що вимоги на ліквідаційний залишок в учасника ПІФ не виникнуть у звязку з його відсутністю. Крім того, встановлена законом черговість задоволення вимог учасників ПІФ спонукає їх подавати заявки на викуп інвестиційних сертифікатів до моменту прийняття рішення про ліквідацію ПІФ, що позбавляє «ґрунту» саме право вимоги учасника ПІФ на виплату частини майна, що залишилось після його ліквідації.

Підсумовуючи викладене, зазначимо, що з проведеного аналізу вбачається зобов’язальна природа прав з інвестиційних сертифікатів. Загалом, природа інвестиційних сертифікатів ПІФ є комплексною зобов’язально – речовою. Конструюючи модель вітчизняних ПІФ, законодавець намагався поєднати в одне ціле інститути зобов’язального і речового права – управління майном і спільну часткову власність. Особливості речової природи прав на інвестиційний сертифікат будуть розглянуті в наступному підрозділі цього розділу дисертації.                 

 

3.2 Виникнення, передача та припинення прав на інвестиційні сертифікати пайового інвестиційного фонду

 

В юридичній літературі справедливо висловлювалась позиція, що нових підходів потребує не вирішена раніше в цивілістиці проблема дослідження значення документа (цінного паперу. - Прим. наша. С.О.) не тільки для здійснення вираженого у ньому майнового права, а й для його виникнення, передачі й припинення [158, с. 49].

В теорії цивільного права прийнято розрізняти первинні та похідні підстави набуття права власності на цінні папери. Реалізація первісного набуття права власності на інвестиційні сертифікати ПІФ здійснюється під час їхньої емісії. Емісія та обіг цінних паперів ПІФ регулюються законодавством України з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про ІСІ». КУА має право здійснювати первинне розміщення інвестиційних сертифікатів тільки за умови реєстрації проспекту емісії цінних паперів в НКЦПФР, яка здійснюється її уповноваженою особою. Реєстрація проспекту емісії цінних паперів ПІФ здійснюється за заявою КУА. Повноваження на подачу заяви належить КУА і не може бути передане іншим особам. Разом із заявкою подається перелік документів, необхідний для реєстрації проспекту емісії цінних паперів, вимоги щодо оформлення та порядку засвідчення яких встановлюються законодавством.             

Затвердження КУА проспекту емісії ПІФ здійснюється шляхом прийняття уповноваженим органом КУА відповідного рішення, яке затверджує проспект емісії та випуск інвестиційних сертифікатів ПІФ. На думку О.Р. Зайцева: «За своєю природою це рішення варто визнати односторонньою угодою, яка, однак, може створити правові наслідки лише за наявності ще кількох юридичних фактів (тобто за наявності юридичного складу)…» [47, с. 324].

Одного факту прийняття рішення КУА про розміщення цінних паперів ПІФ недостатньо для здійснення емісії. Необхідно кілька взаємопов’язаних юридичних фактів, що становлять складний юридичний склад, в якому його елементи повинні знаходитись в порядку «накопичення». В іншому випадку існує ймовірність визнання емісії інвестиційних сертифікатів ПІФ недобросовісною.

НКЦПФР не пізніш як через 30 робочих днів після подання заяви та документів, необхідних для реєстрації, повинна зареєструвати проспект емісії або надати вмотивовану відмову в його реєстрації. Дане положення з'явилось в Законі України «Про ІСІ» 18.12.08. Важко заперечити його значення для стабільності функціонування ПІФ. Воно є відображенням норм Конституції України, відповідно до ст. 19 якої органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України [159]. Іншими словами, лише Закон України «Про ІСІ» визначає межі поведінки НКЦПФР при реєстрації проспекту емісії цінних паперів ПІФ. В межах своїх повноважень НКЦПФР реєструє проспект емісії або вмотивовано відмовляє в його реєстрації за наявності законодавчо закріплених підстав, якими є: порушення емітентом цінних паперів або КУА вимог законодавства України про цінні папери та нормативно-правових актів Комісії, в тому числі наявність у наданих документах інформації, що вказує на невідповідність умов емісії та/або обігу цінних паперів нормам законодавства про цінні папери; невідповідність поданих документів та інформації, що міститься в них, вимогам нормативно-правових актів Комісії; внесення в проспект емісії цінних паперів і документи, які надаються для реєстрації проспекту емісії, недостовірної інформації.

Перелік підстав для відмови в реєстрації проспекту емісії ПІФ закритий, хоч про це безпосередньо не зазначено в законі. В разі незгоди з рішення НКЦПФР про відмову в реєстрації проспекту емісії цінних паперів КУА вправі його оскаржити.

Розміщення інвестиційних сертифікатів ПІФ здійснюється після реєстрації випуску цінних паперів, а також присвоєння їм міжнародного ідентифікаційного номера. Розміщенням цінних паперів прийнято вважати відчуження цінних паперів емітентом або андерайтером шляхом укладення цивільно-правового договору з першим власником – особою, яка отримала цінні папери у власність безпосередньо в емітента (або в особи, що видала цінний папір) чи андерайтера під час їх розміщення. Розміщення цінних паперів ПІФ здійснюється відповідно до заявок на придбання цінних паперів ПІФ. Строк розміщення інвестиційних сертифікатів, встановлений для досягнення нормативів діяльності ПІФ, визначається проспектом емісії інвестиційних сертифікатів і не може перевищувати шести місяців з дня реєстрації випуску інвестиційних сертифікатів.

Отримання у власність інвестиційних сертифікатів ПІФ під час розміщення є їх придбанням. На нашу думку, придбання інвестиційних сертифікатів ПІФ важко назвати самостійним правочином. Воно засвідчує приєднання до договору управління ПІФ. Договір управління ПІФ укладається шляхом передачі майна установником управління, а не шляхом придбання інвестиційних сертифікатів.

Законодавство визначає «розумний» строк між сплатою інвестором грошових коштів відповідно до заявки на придбання цінних паперів ПІФ та датою його реєстрації у реєстрі власників іменних цінних паперів ПІФ (при документарній формі існування інвестиційних сертифікатів) або датою зарахування на рахунок у цінних паперах (при бездокументарній формі існування цінних паперів), який не повинен перевищувати семи робочих днів. Вказаним строком керуються в своїй роботі реєстроутримувач та зберігач інвестиційних сертифікатів ПІФ при переоформленні цінних паперів.

При первинному розміщенні саме ціноутворення носить індивідуальний, односторонній характер, тобто ціна розміщення конкретного виду цінних паперів формується в залежності від конкретного емісійного рішення з врахуванням цінової стратегії при так званому конструюванні цінних паперів [160, с. 280]. Аналогічний підхід використовується при розміщенні інвестиційних сертифікатів ПІФ. Номінальна вартість інвестиційних сертифікатів пов’язана з платоспроможністю інвесторів, інвестиційною стратегією ПІФ тощо. Зрозуміло, якщо інвестиційний сертифікат ПІФ коштуватиме 300 тисяч гривень, враховуючи те, що вартість чистих активів ПІФ зростатиме, то стати учасником такого ПІФ зможе далеко не кожна особа. Разом з тим номінальна вартість, що становить 50 грн., викликатиме в КУА додаткові затрати (виготовлення бланків сертифікатів, документообіг, оплату праці працівників). КУА обирають оптимальний варіант номінальної вартості інвестиційних сертифікатів. Слід зазначити, що сторичні попередники ПІФ мали регламентовану номінальну вартість цінних паперів. Так, мінімальна номінальна вартість інвестиційного сертифікату не могла бути меншою за 10000 крб., а номінальна вартість інвестиційних сертифікатів, яка перевищує 10000 крб., повинна була бути кратною мінімальній номінальній вартості.                  

До дня письмового повідомлення НКЦПФР про досягнення нормативів діяльності розміщення цінних паперів ПІФ здійснюється за номінальною вартістю, з дня письмового повідомлення про досягнення нормативів діяльності ІСІ – за розрахунковою вартістю. Для цього КУА починає розраховувати вартість чистих активів ПІФ на день отримання письмового повідомлення НКЦПФР про досягнення нормативів діяльності. Вартість інвестиційних сертифікатів ПІФ, що придбаваються інвесторами, визначається виходячи з розрахункової вартості цінного папера, що встановлюється на день подання інвестором заявки на придбання цінних паперів. Розрахункова вартість цінного паперу визначається як результат ділення загальної вартості чистих активів ПІФ на кількість цінних паперів ПІФ, що перебувають в обігу на дату проведення розрахунку. Вартість чистих активів ПІФ визначається КУА відповідно до регламенту ПІФ та нормативно-правових актів НКЦПФР.

Контроль за розрахунком вартості чистих активів ПІФ здійснюється переважно зберігачем. Державний контроль за своєчасністю та повнотою виконання розрахунку вартості чистих активів та подання інформації КУА здійснює НКЦПФР (п. 1 р. 4 Положення про порядок визначення вартості чистих активів ІСІ (пайових та корпоративних інвестиційних фондів), затвердженого рішенням НКЦПФР від 02.07.02. № 201) [161].

Ціна, за якою розміщуються інвестиційні сертифікати ПІФ, може збільшуватися лише на суму комісійної винагороди торговця цінними паперами. Розміщення інвестиційних сертифікатів ПІФ здійснюється переважно із залученням торговців цінними паперами як посередника між КУА ПІФ та інвестором. Оскільки «дана діяльність не є профільною для управляючих компаній, головна функція яких полягає в управлінні інвестиційними портфелями. В даному випадку затрати видачі і погашення інвестиційних паїв (сертифікатів. – Прим. наша С.О.) оплачуються інвесторами непрямо у формі загальної винагороди управляючих компаній за послуги з … управління майном ПІФ» [55, с. 45].

Досвід функціонування закордонних інвестиційних фондів свідчить про поширення такої форми маніпулювання ринком цінних паперів інвестиційних фондів, як «пізня торгівля», коли заявки на придбання і погашення цінних паперів інвестиційних фондів в окремих категорій інвесторів приймаються після моменту фіксації розрахункової вартості цінних паперів, за якою задовольняються заявки, що поступили на поточний торговий день [55, с. 58]. У процесі здійснення контролю за розрахунком вартості чистих активів ПІФ не беруть участь ринкові інститути.

На даному етапі інститут комісійної винагороди, на яку збільшується ціна розміщення інвестиційних сертифікатів ПІФ, відповідає вимогам цивільного законодавства. Статтю 42 Закону України «Про ІСІ» було доповнено ч. 5 наступного змісту: у разі розміщення цінних паперів ІСІ безпосередньо КУА такого ІСІ, комісійна винагорода не справляється [1]. Це обумовлюється тим, що КУА має право на плату, встановлену договором управління ПІФ, а також на відшкодування необхідних витрат, зроблених нею у зв’язку з управлінням майном. Однак ці вимоги не поширюються на торговців цінними паперами. Витрати, яких зазнає КУА при видачі учаснику ПІФ інвестиційного сертифікату, здійснюються в період формування ПІФ, фактично до початку здійснення КУА діяльності з управління.

Беручи до уваги дуалістичну природу цінних паперів як об'єкта права, розглянемо особливості, пов'язані з визначенням моменту набуття права власності на інвестиційні сертифікати ПІФ. Перехід та реалізація права власності на цінні папери в Національній депозитарній системі регламентується ст. 5 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» від 10.12.97. № 710/97-ВР. Вона зазначає, що іменні цінні папери, випущені в документарній формі (якщо умовами емісії спеціально не зазначено, що вони не підлягають передачі), передаються у порядку, встановленому для відступлення права вимоги (цесії) [19].

Підтвердженням права власності на цінні папери є сертифікат, а в разі знерухомлення цінних паперів чи їх емісії в бездокументарній формі – виписка з рахунку у цінних паперах, яку зберігач зобов'язаний надавати власнику цінних паперів. Визначаючи, що права на участь в управлінні, одержання доходу тощо, які випливають з іменних цінних паперів, можуть бути реалізовані з моменту внесення змін до реєстру власників іменних цінних паперів, при цьому Закон замовчує про момент переходу прав власності на іменні цінні папери, що випущені в документарній формі.

У випадку з бездокументарними цінними паперами ми маємо таке юридичне вираження майнових прав, яке також прийнято називати документом, який находиться на руках у третьої особи і не може бути виданий кредитору і виконує єдину функцію доказову. Для здійснення або передачі прав з цього документа кредитору необхідно звернутись до особи, в руках якої знаходиться документ (реєстр), для того, щоб останній надав боржнику (контрагенту) докази існування у кредитора відповідного права [162, с.23].

З вищесказаного випливає відмінність порядку і способу здійснення прав за документарними та бездокументарними цінними паперами, а отже, і різний правовий режим цих прав. З цим категорично незгодна О. Демушкіна, на думку якої, способом фіксації прав на нематеріальний цінний папір (як бездокументарний, так і документарний... (знерухомлений цінний папір)) є не сукупність низки облікових даних реєстратора (реєстр) або депозитарію, а конкретний обліковий запис за окремим рахунком конкретної особи. При цьому сукупність облікових даних реєстроутримувача не існує у вигляді документа, оскільки при сучасних технологіях такі дані не ведуться у вигляді «амбарних» книг (як це було раніше по відношенню до книг боржника іменних цінних паперів), а існують у вигляді записів в електронній формі [163, с. 29].

І.В. Cпасибо-Фатєєва вважає, що говорити про право власності на цінний папір (зокрема, на акцію) окремо від моменту виникнення у власника цього цінного паперу прав з цінного паперу немає сенсу [164, с. 24 - 26].

Оскільки власник іменних цінних паперів може реалізовувати своє право лише з моменту внесення даних про нього в систему реєстру, то і моментом набуття права власності на цінні папери необхідно вважати момент фіксації нового власника в системі реєстру. Як додатковий аргумент зазначається, що без фіксації права власності в системі реєстру складно скликати загальні збори акціонерів, а також у випадках декількох послідовних відчужень без їх фіксації останній набувач зазнаватиме труднощів при реалізації прав з цих цінних паперів.

На думку І.В. Гостюка, цивільно-правова угода без оформленого передавального розпорядження, хоч і може тягнути правові наслідки як дефектний юридичний факт, але не тягне виникнення, зміни, припинення відносин власності на іменні цінні папери [165, с. 61].

Позиція НКЦПФР була викладена в Роз'ясненні № 16 від 04.08.99. «Щодо порядку вчинення індосаменту при переході прав на іменні цінні папери» Зокрема, НКЦПФР роз’яснила, що іменні цінні папери (акції, облігації, інвестиційні сертифікати) передаються новому власнику шляхом повного індосаменту, який здійснюється через заповнення передавального розпорядження [166]. Фактично НКЦПФР ототожнила заповнення передавального розпорядження із індосаментом.

В юридичній літературі зазначається, що спроби визначити момент набуття права власності на цінні папери моментом фіксації набувача в реєстрі є обмеженням власника щодо розпорядження своїм майном, яке не базується на законі [167, с. 117].

Висловлені позиції змушують звернутись до механізму передачі прав на іменні цінні папери. Так, права, посвідчені іменним цінним папером, передаються у порядку, встановленому для відступлення права вимоги (цесії).

Як зауважив О.І. Онуфрієнко, за загальним правилом, перехід права власності на іменні цінні папери, випущені в документарній формі, не можна пов’язувати з моментом здійснення певних дій третьою особою – внесення реєстратором відповідних дій до системи реєстру [168, с. 35].

З ним солідарний Д. Cтепанов, на думку якого, система трансферту (внесення змін до реєстру. – Прим. наша. С.О.) значною мірою має справу з ідеальним моментом в цінному папері, а не з матеріальним (паперовим) носієм. Для такої системи важливий не факт реального руху цінного паперу або вчинення на ньому (точніше, на паперовій формі) передавального надпису, а має значення розпорядження, акт особи, яка передає цінний папір…[169, с. 77].

Передавальне розпорядження, складене від імені зареєстрованої особи, є одним із документів, на підставі яких реєстроутримувач здійснює унесення у систему реєстру записів про перехід прав власності за цінними паперами за наслідками цивільно-правових договорів. Скажімо, одержавши від власника інвестиційні сертифікати ПІФ разом з пакетом необхідних документів (в тому числі передавальним розпорядженням), для здійснення перереєстрації в системі реєстру відповідно до положень ст. 334 ЦК України, особа набуває права власності на ці цінні папери, якщо інше не встановлено договором.

При передачі цінного паперу до нового власника переходять всі засвідчувані ним права. Цей основоположний постулат теорії цінних паперів закріплений в ч.2 ст. 194 ЦК України – до особи, яка набула право власності на цінний папір, переходять у сукупності усі права, які ним посвідчуються [17]. Наприклад, не може при передачі інвестиційного сертифікату право участі в наглядовій раді ПІФ переходити, а право на одержання звіту по договору управління не переходити до нового власника. Реалізувати свої права власності новий учасник ПІФ може з моменту його фіксації в системі реєстру при документарній формі цінних паперів. 

Виникнення, передачу і припинення прав на інвестиційні сертифікати ПІФ необхідно також розглядати з позицій юридичних фактів, на підставі яких виникають, змінюються і припиняються правовідносини. При передачі прав на інвестиційні сертифікати ПІФ юридичні факти мають свої особливості. Одного факту укладення договору недостатньо для реалізації прав і обов’язків. Потрібно кілька взаємопов’язаних юридичних фактів, що становлять систему. В юридичній літературі така сукупність фактів називається складним юридичним складом. Для переоформлення прав на іменні інвестиційні сертифікати спочатку укладається відповідний договір, згодом оформляється передавальне розпорядження або розпорядження на списання з рахунку цінних паперів. Тобто в повноцінному складному юридичному складі його елементи (юридичні факти) мають знаходитись в порядку їх «накопичення», тобто у складі важливий спосіб зв’язку його елементів. Про завершення цього юридичного складу свідчить виникнення суб’єктивних прав, що випливають з переоформлених цінних паперів. В разі не оформлення передавального розпорядження/розпорядження на списання цінних паперів з рахунку попереднього власника, має місце незавершений юридичний склад, в якому процес «накопичення фактів не закінчений. Даний незавершений склад, так би мовити, породжує проміжний стан, який триває до моменту оформлення розпорядження. Згодом його місце займе завершений складний юридичний склад з відповідними правовими наслідками.

Таким чином, цивільно-правова угода без передавального розпорядження не є дефектним юридичним фактом. Вона спричиняє правові наслідки, пов’язані з правом власності на цінні папери.

Обґрунтування особливостей переходу прав власності на іменні цінні папери може бути проведено через введення і застосування категорії «складне (кваліфіковане) волевиявлення»… Складне (кваліфіковане) волевиявлення про відчуження іменних цінних паперів реалізується через укладення відповідного договору й оформлення розпорядження про внесення змін до реєстру власників іменних цінних паперів (для документарної форми випуску) /списання з рахунку у цінних паперах (для без документарної форми випуску) [165, с. 60].

Не применшуючи значення волі та волевиявлення для вчинення будь-якого правочину, це твердження потребує додаткових пояснень. Реєстроутримувачі і зберігачі покликані виконувати волю сторін за зобов’язанням з передачі цінних паперів шляхом вчинення дій, що сприяють відчуженню іменних цінних паперів. При передачі майна існує два об’єкти правовідносин – майно і дії зобов’язаної особи щодо його передачі. При передачі інвестиційного сертифікату ПІФ, крім дій зобов’язаної особи, необхідно ще вчинення певних дій зберігачем або реєстроутримувачем. Мова йде про дії із складним складом (двохсуб’єктні дії).

При відчуженні цінних паперів необхідно виділяти факультативне (додаткове) волевиявлення третіх осіб. Воля будь-якої особи має втілюватись в життя через волевиявлення. Волевиявлення особи, що передає інвестиційні сертифікати ПІФ, виражається у формі заповнення передавального розпорядження або розпорядження на списання цінних паперів з рахунку. Інвестиційну стратегію ПІФ реалізовує КУА. ПІФ, не будучи юридичною особою, не може виявляти свою волю. Волевиявлення ПІФ здійснює КУА. Завдяки її волевиявленню у формі рішення органу її управління та подальших дій для його виконання створюється ПІФ. Згодом волевиявлення КУА відображається в оферті – проспекті емісії цінних паперів ПІФ. В свою чергу, волевиявлення учасників (акціонерів) КУА має відображати волевиявлення КУА. Однак ці волевиявлення можуть суперечити один одному, наприклад, коли учасник (акціонер) голосує на загальних зборах проти рішення порядку денного. В разі існування в ПІФ наглядової ради волевиявлення її учасників, виражене в прийнятих рішеннях, може «трансформуватись» у волевиявлення КУА ПІФ.

На думку О. Демушкіної, детальний розгляд генеалогії волі дозволяє виділити два моменти: де факто воля і необхідне волевиявлення (вихідне волевиявлення) спрямовані перш за все на створення об’єкту угоди шляхом випуску цінних паперів у встановленому порядку, в той час як кінцева воля і відповідно кінцеве волевиявлення спрямовані безпосередньо на відчуження акцій першим власникам … Виникає складність у визначенні відповідності волі і волевиявлень, точніше відповідності в їх (воль і волевиявлень) суворій послідовності [163, с. 79].

Право власності на бездокументарні та знерухомлені цінні папери переходить до нового власника з моменту зарахування цінних паперів на рахунок власника у зберігача. Для них пред'явлення документа у класичному розумінні неможливе у зв'язку з його відсутністю. Тому існують інші способи легітимізації управомоченої особи, якими слід вважати фіксацію і облік даних про так званих власників (умовного статусу) цінних паперів, які здійснюються зберігачем.

Вироблення конструкції цінних паперів полягало в підвищенні оборотоздатності прав і надання їм речових елементів. Під дією цивільного обороту відбулась модифікація цінних паперів. Цим можна пояснити спосіб легітимізації цих прав в цивільному обороті. Реалізація вираженого в бездокументарному інвестиційному сертифікаті майнового права не базується на пред’явленні документу в матеріальній формі через його відсутність.

Щодо передачі прав на інвестиційні сертифікати ПІФ, то цінні папери ІСІ закритого типу підлягають вільному обігу на ринку цінних паперів протягом періоду діяльності фонду. Вільний обіг цінних паперів ІСІ інтервального типу протягом інтервалу припиняється. Правочини з цінними паперами ІСІ інтервального типу, вчинені протягом інтервалу, є нікчемними, крім правочинів щодо: спадкування, розміщення, викупу емітентом. Обіг цінних паперів ІСІ відкритого типу обмежується. Відчуження інвесторами цінних паперів ІСІ відкритого типу може здійснюватися лише шляхом їх викупу КУА. Відчуження цінних паперів ІСІ відкритого типу третім особам не дозволяється, крім випадків правонаступництва, успадкування. Існують обмеження учасника ПІФ щодо розпорядження належними йому цінними паперами.

Учасник ПІФ вправі укласти договір міни з учасником іншого ПІФ цієї ж або іншої КУА. Однак реалізація даної схеми займатиме час і кінцевому підсумку може втратити свою актуальність для нього. Важливого значення для обігу інвестиційних сертифікатів набуває вдосконалення механізму їх обміну на вимогу учасників ПІФ на інвестиційні сертифікати іншого ПІФ, що знаходяться в управлінні однієї КУА. При цьому важливо, щоб такі ПІФ були одного виду та типу. Також обіг інвестиційних сертифікатів має здійснюватись з врахуванням п.9 ст.17 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» [6].

В юридичній літературі під припиненням прав на інвестиційні сертифікати іноді розуміють їх погашення [22, с. 193], що не зовсім вірно, оскільки сам термін «погашення», як правило, використовується для позначення припинення прав, які випливають з боргових цінних паперів (вексель, облігація). В обігу цінних паперів ІСІ доцільно використовувати термін «викуп», який означає сплату емітентом інвестору вартості частини чистих активів ІСІ пропорційно кількості цінних паперів ІСІ, що належать інвесторові, з припиненням права власності інвестора на ці цінні папери (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про ІСІ»). З моменту отримання інвестором коштів він перестає бути стороною в договорі управління ПІФ. При викупі інвестиційного сертифікату відбувається припинення правовідносин між учасником ПІФ та його КУА.                     

Право учасника ПІФ відмовитись від договору управління ПІФ обмежується в часі. Він не може припинити договір в будь-який момент. У зв’язку з цим цілком справедливе зауваження О.Р. Зайцева, що надання пайщикам (учасникам. - Прим. наша. С.О.) ПІФ всіх типів права вимагати погашення паїв (інвестиційних сертифікатів. – Прим. наша. С.О.) в будь-який час серйозно обмежувало інвестиційні можливості КУА, примушуючи їх держати завжди високий відсоток грошей в складі ПІФ і обмежуватись вкладами тільки у високоліквідні активи [47, с. 396].

Завершуючи аналіз процедури викупу інвестиційних сертифікатів ПІФ, розглянемо ситуацію, при якій в ПІФ може виявитись недостатньо грошових коштів для розрахунків з усіма учасниками, які подали заявки на викуп. Можливість настання такої ситуації в ПІФ зведена до мінімуму механізмом диверсифікації тому, що при проведенні публічного (відкритого) розміщення інвестиційних сертифікатів ПІФ відкритого та інтервального типу не менше 10 відсотків активів такого ПІФ повинні утримуватися в грошових коштах, які зберігаються на окремих депозитних банківських рахунках, відкритих для цього. У випадку недостатності коштів: по-перше, КУА право брати позику або кредит, що підлягає поверненню за рахунок активів ІСІ, в обсязі більш як 10 відсотків вартості чистих активів ІСІ на строк понад три місяці з метою використання цих коштів для викупу цінних паперів ІСІ; по-друге, КУА вправі продати частину активів ПІФ і за рахунок виручених від продажу коштів провести розрахунки з учасниками ПІФ.

 

3.3 Особливості правового регулювання складу та структури активів пайового інвестиційного фонду

Перелік теоретично допустимих активів ПІФ практично не обмежений і включає будь-які необмежені в обороті об’єкти цивільних прав, але з практичної точки зору законодавець, керуючись, перш за все, економічними характеристиками…, вибирає, які з них в даний час можуть допускатись в склад активів ПІФ [47, с.186].

Склад та структура активів ПІФ регламентується Положенням про склад та структуру активів ІСІ, затвердженим рішенням НКЦПФР від 11.01.02. № 12 [170].

На думку Т.Т. Оксюка, «все майно, що входить до складу ПІФ, можна умовно розділити на дві категорії: майно, що може бути спочатку передане в довірче управління ПІФ, і майно, яке може бути згодом набуте за рахунок первинно внесеного» [22, с. 156].

Первинно в ПІФ вносять грошові кошти. Щодо набутого за їх рахунок майна, то правовий аналіз норм вищевказаного Положення дає підстави виокремити три групи активів:

1) прямо дозволені для ПІФ активи;

2) інші активи, дозволені законодавством України з урахуванням обмежень, установлених Законом України «Про ІСІ» безпосередньо для конкретних типів та видів ПІФ. Наприклад, для ПІФ не диверсифікованого виду вартість цінних паперів, що не допущені до торгів на фондовій біржі та які не отримали рейтингову оцінку відповідно до закону, не може становити більш як 20 відсотків загальної вартості активів;

3) активи, які не можуть входити до складу ПІФ. До цієї групи входять переважно цінні папери. Так, активи ПІФ не можуть включати:

а) цінні папери, випущені КУА, зберігачем, реєстратором та аудитором (аудиторською фірмою) ПІФ та їх (його, її) пов'язаними особами;

б) цінні папери іноземних держав та іноземних юридичних осіб, не допущені до торгів на одній з провідних іноземних бірж чи торговельно-інформаційних систем, перелік яких визначається НКЦПФР;

в) цінні папери інших ІСІ;

г) векселі та ощадні (депозитні) сертифікати на суму більш як 10 відсотків вартості активів ПІФ, крім випадків, передбачених законодавством;

г) похідні (деривативи), товаророзпорядчі цінні папери, заставні;

д) сертифікати фондів операцій з нерухомістю;

е) приватизаційні цінні папери;

є) договори про участь у фонді фінансування будівництва;

ж) цінні папери іноземних емітентів, якщо вартість таких цінних паперів становить понад 20 відсотків загальної вартості активів ПІФ (з урахуванням вимог підпункту «б» цього пункту).

Вимоги абзаців «б», «г»-«д» не застосовуються до венчурних ПІФ.

Такі вимоги спрямовані на недопущення зловживань зі сторони суб’єктів управління ПІФ, зниження ліквідності ПІФ та створення «фінансових пірамід». В межах одного нормативно-правового акту видається досить складно окреслити перелік всіх дозволених або заборонених активів ПІФ, в тому числі у формі цінних паперів. Зрозуміло, що окремі норми положення носять відсилочний характер. Так, що стосується інших активів, дозволених законодавством, то з врахуванням ч. 2 ст. 178 ЦК України до складу ПІФ не можуть входити об’єкти цивільних прав, перебування яких у цивільному обороті не допускається (об’єкти, вилучені з цивільного обороту), та обмежено оборотоздатні об’єкти [17]. Слід зазначити, що в нашій державі існує презумпція вільного обороту об'єктів цивільних прав, якщо інше не встановлене законом. Її дія поширюється на ПІФ. При визначенні активів ПІФ слід керуватись цією презумпцією з врахуванням законодавства зі спільного інвестування.

Вимоги до структури активів ПІФ застосовуються через 6 місяців з дати реєстрації регламенту ПІФ в установленому порядку в НКЦПФР. На грошові кошти, сплачені за придбані цінні папери ПІФ, протягом трьох тижнів не поширюються обмеження, встановлені Законом України «Про ІСІ». Такі грошові кошти для цілей відповідності структури активів ПІФ вимогам, встановленим цим Законом, обліковуються на окремому субрахунку, окремо від інших грошових коштів, що складають активи ПІФ. Склад та структура активів ПІФ визначаються його регламентом. Разом з тим регламент може містити більш жорсткі вимоги щодо активів в порівнянні з вимогами чинного законодавства. При затвердженні тексту регламенту КУА вправі «зарегулювати» склад і структуру активів в межах положень відповідного законодавства. Інша справа, що тим самим вона обмежуватиме напрямки управління майном.

В разі порушення вимог щодо складу та структури активів ПІФ КУА повинна усунути порушення протягом 30 днів від дня його виникнення або протягом 2 місяців, якщо порушення виникло внаслідок виключення фондовими біржами з біржового списку цінних паперів, що складають активи ПІФ. Більший строк встановлюється для усунення порушення, пов’язаного із зниженням кредитного рейтингу цінних паперів, які входять до активів ІСІ (крім венчурного фонду). Якщо цей рейтинг знизився до спекулятивного рівня за Національною рейтинговою шкалою, ПІФ (крім венчурного фонду) зобов'язані привести свої активи у відповідність до вимог законодавства протягом року з дати зниження.

Законодавство не визначає понять «склад активів ПІФ» та «структура ПІФ». На нашу думку, під складом ПІФ слід розуміти визначений законодавством перелік активів, які можуть належати ПІФ з урахуванням обмежень, установлених Законом України «Про ІСІ» безпосередньо для конкретних типів та видів ПІФ. Структура ПІФ – це, так би мовити, «питома вага» певного виду активів у складі ПІФ. Важко не погодитись з О.Р. Зайцевим, що «основною (але не єдиною) характеристикою структури активів ПІФ є те, яку частину від загальної вартості його активів складає вартість активів різних видів» [47, с. 240].

Потребує свого вирішення питання появи в складі ІСІ різних активів внаслідок реорганізації або ліквідації юридичних осіб. Скажімо, ТОВ перетвориться в АТ. В результаті цього замість частки в ньому ПІФ отримає акції, або внаслідок ліквідації АТ, акції якого входять до складу диверсифікованого ПІФ, він отримає інше майно. Подібні зміни впливатимуть на склад і структуру активів ПІФ і потребують нагального вирішення.

Грошові кошти являють собою єдиний вид майна, яке первинно інвестори вносять до ПІФ. Відповідно до ст. 99 Конституції України від 28.06.96., грошовою одиницею України є гривня» [159]. Стаття 192 ЦК України, по суті, повторює норму Конституції України: законним платіжним засобом, обов’язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України – гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом. Інші статті ЦК України (177, 343, 718) відносять гроші до замінних, рухомих та подільних речей. Однак грошові кошти не можуть бути предметом договору управління майном, крім випадків, коли право здійснювати управління грошовими коштами прямо встановлено законом (ч.2 ст.1030 ЦК України) [17]. Тлумачення цієї норми дає підстави стверджувати, що забороняється управління грошовими коштами як самостійним об’єктом управління, так і в складі іншого майна. Логіка розробників ЦК України полягала в унеможливленні створення різних організацій, що раніше займались залученням грошей від населення України.

На даний час п.5 ч.3 ст.47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.00. № 2121-III дає права банкам здійснювати операції з довірчого управління коштами та цінними паперами за договорами з юридичними та фізичними особами [171], з чого випливає, що управління грошовими коштами можливе, якщо вони знаходяться на банківському рахунку.

Не вдаючись в полеміку щодо правової природи грошових коштів, зазначимо, що в юридичній літературі об’єктами правочинів щодо безготівкових банківських розрахунків прийнято вважати не гроші, а право вимоги до банку щодо здійснення операцій на суму цих грошей.

В Законі України «Про ІСІ» відсутня пряма вказівка на те, що в складі ПІФ можуть бути готівкові грошові кошти. Кошти ПІФ зараховуються на окремий рахунок КУА у банку. Оперує поняттям грошових коштів на поточних і депозитних рахунках, відкритих у банківських установах, Положення, що визначає склад і структуру активів ПІФ. КУА отримує право вимоги до банку на грошові кошти, які належать учаснику ПІФ і сплачені ним за інвестиційні сертифікати ПІФ та розпоряджається ними від свого імені як управитель. Відносини між КУА та інвесторами ПІФ щодо безготівкових розрахунків носять зобов’язальний характер.

В складі активів ПІФ може перебувати депозитний (ощадний) сертифікат – цінний папір, який підтверджує суму вкладу, внесеного у банк, і права вкладника (власника сертифіката) на одержання зі спливом встановленого строку суми вкладу та процентів, встановлених сертифікатом, у банку, який його видав. В порівнянні з депозитом депозитний (ощадний) сертифікат володіє більшою ліквідністю, оскільки його відступлення здійснюється шляхом укладення договору між особою, що відступає права за сертифікатом, та особою, що набуває ці права. КУА ПІФ вправі продати депозитний (ощадний) сертифікат в разі необхідності, не чекаючи одержання відсотків за ним. В даному контексті правильність підходу законодавця не викликає сумнівів.

Критикуючи недоліки російського законодавства в цій частині, О.Р. Зайцев зазначив, «якщо права вимоги за договором банківського вкладу допускаються в складі активів ПІФ, то навряд чи є причини, через які ті ж права, засвідчені відповідними сертифікатами, не варто дозволити придбавати в склад ПІФ…[47, с.201].

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.96. № 93/96-ВР іноземні інвестиції можуть здійснюватися у формі придбання шляхом прямого одержання майна, майнових комплексів або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів [172]. На даний момент іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України, валюти України, а також скасовані норми, які обмежували здійснення іноземних інвестицій виключно у гривнях та через інвестиційні рахунки, відмінено обов'язковість державної реєстрації іноземних інвестицій. Іноземному інвестору дозволяється для здійснення іноземних інвестицій в Україну перераховувати іноземну валюту першої групи Класифікатора іноземних валют та банківських металів із-за кордону на поточний рахунок резидента без використання інвестиційного рахунку. З метою подолання негативних наслідків фінансової кризи валютне законодавство раніше обмежувало придбання інвестиційних сертифікатів ПІФ за іноземну валюту. Розрахунки за портфельними інвестиціями, тобто придбання нерезидентами українських цінних паперів, що підлягають вільному обігу, здійснювались виключно в гривнях. На даний час для формування активів КУА ПІФ може придбавати іноземну валюту через банківські установи, що мають відповідну ліцензію.

Найбільш поширеним активом ПІФ є цінні папери, яким притаманна різноманітність щодо виду, групи, форми випуску та існування тощо, що робить їх затребуваним об’єктом інвестування для ПІФ. Йдеться, насамперед, про ощадні (депозитні) сертифікати, облігації підприємств, облігації місцевих позик, векселі, похідні (деривативи), товаророзпорядчі цінні папери, заставні, державні цінні папери тощо. Ми розглянемо ті з них, що являють найбільший інтерес з точки зору цивільного права.

Оскільки операції з цінними паперами вимагають від КУА вияву особливого професіоналізму, то існують особливості включення та перебування у складі ПІФ окремих цінних паперів. Законодавство містить додаткові вимоги до цінних паперів, що можуть входити до складу ПІФ. У разі якщо зазначені цінні папери перебувають у складі активів ПІФ на дату оприлюднення такої інформації НКЦПФР, КУА зобов'язана привести активи ПІФ у відповідність до вимог законодавства протягом 30 календарних днів з дати оприлюднення такої інформації. Із перерахованих вимог до цінних паперів сумнівна, на нашу думку, вимога, що до активів ПІФ не можуть входити цінні папери, якщо НКЦПФР оприлюднена інформація, що емітенти цих цінних паперів перебувають у переліку підприємств, які відсутні за місцем державної реєстрації.

По-перше, законодавство не розкриває поняття «місце державної реєстрації», воно оперує поняттям «місцезнаходження», яким є є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку (ст. 93 ЦК України) [17]. Відповідно до абз. 6 ст. 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» від 15.05.03. №755-IV місцезнаходження юридичної особи – адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені [173]. Юридична особа зобов'язана подавати (надсилати) щороку протягом місяця, що настає за датою державної реєстрації, починаючи з наступного року, державному реєстратору для підтвердження відомостей про юридичну особу реєстраційну картку про підтвердження відомостей про юридичну особу. Це стосується також відомостей про зміну місцезнаходження юридичної особи. В разі ненадходження у встановлений строк реєстраційної картки державний реєстратор зобов'язаний надіслати рекомендованим листом юридичній особі повідомлення щодо необхідності подання йому зазначеної реєстраційної картки. Тільки за відсутності належної реакції юридичної особи у вигляді подання протягом місяця з дати надходження їй відповідного повідомлення реєстраційної картки про підтвердження відомостей державний реєстратор повинен внести до Єдиного державного реєстру запис про відсутність підтвердження зазначених відомостей, в тому числі відсутність юридичної особи за місцезнаходженням. Перелік юридичних осіб-емітентів цінних паперів, відсутніх за своїм місцезнаходженням, має формуватись з врахуванням вимог законодавства про державну реєстрацію.

По-друге, законодавство про державну реєстрацію не містить санкцій для юридичних осіб (їх керівництва) за неподання державному реєстратору відомостей про зміну місцезнаходження юридичної особи. Не передбачено прямої відповідальності за невідповідність зареєстрованого і фактичного місцезнаходження юридичної особи.

По-третє, оборотоздатність цінних паперів як об’єктів цивільного права за відсутності порушень законодавства їх емітентами не повинна ставитись в залежність від дій або бездіяльності третьої особи – НКЦПФР (оприлюднює інформацію про емітентів цінних паперів з переліку підприємств, відсутніх за місцем державної реєстрації). Адже, коли НКЦПФР вбачає порушення законодавства про цінні папери, своїх нормативних актів, то вправі виносити попередження, зупиняти на термін до одного року розміщення (продаж) та обіг цінних паперів того чи іншого емітента.

Активи ПІФ складаються з цінних паперів, визначених Законом України «Про цінні папери та фондовий ринок», що відповідає п. 2 ст. 195 ЦК України, згідно з якою види цінних паперів та порядок їх обігу встановлюються законом.

Згідно із п. 1 ст. 8 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.96. № 448/96-ВР НКЦПФР вправі давати висновки про віднесення цінних паперів до того чи іншого виду, визначеного чинним законодавством [18], іншими словами, спочатку вид цінних паперів має бути визначений законодавством. Цінні папери, що не належать згідно із Законом України «Про цінні папери та фондовий ринок» до емісійних цінних паперів, можуть бути визнані такими НКЦПФР, якщо це не суперечить спеціальним законам про ці групи та/або види цінних паперів. В разі появи нових цінних паперів, що не передбачені Законом України «Про цінні папери та фондовий ринок», їх придбання до складу активів ПІФ видається практично неможливим, що виступає стримуючим фактором в подальшому розвитку ПІФ. Якщо розглянути цю проблему не через призму складу активів ПІФ, то стає очевидним, що ринкова економіки потребує якісно нового вирішення питання про порядок віднесення документів до цінних паперів.

Акції вважаються одним із найбільш популярних об’єктів інвестування ПІФ. На відміну від облігації, векселя, акція, крім зобов’язального правовідношення засвідчує також і корпоративні відносини. Право, на участь в управлінні АТ надається акцією і є правом акціонера. Акціонери реалізовують своє право на загальних зборах, які обирають інші органи товариства (ревізійна комісія, наглядова рада). Тобто правом на управління охоплюється право бути обраним в ці органи товариства.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про акціонерні товариства» від 17.09.08. № 514-VI акціонери зобов’язані виконувати свої зобов'язання перед товариством, у тому числі пов'язані з майновою участю. Статутом товариства може бути передбачена можливість укладення договору між акціонерами, за яким на акціонерів покладаються додаткові обов'язки, у тому числі обов'язок участі у загальних зборах, і передбачається відповідальність за його недотримання [155]. Інакше кажучи, участь в управлінні товариством може становить обов’язок акціонера. Не вдаючись в полеміку щодо спірності такого підходу, аналіз закону дає підстави вважати, що акціонер, що володіє контрольним пакетом акцій, зобов’язаний брати участь в управлінні товариством. Беручи до уваги, обмеження диверсифікації інтервальних та відкритих ПІФ щодо придбавання контрольного пакету акцій акціонерного товариства, це стає актуальним для закритих ПІФ. Звідси випливає особлива сутність акцій, що знаходяться у складі закритих ПІФ. КУА, діючи в інтересах ПІФ, стає непрямим представником в корпоративному праві, пов’язаному з акціями, що входять до складу цього ПІФ.

Акціонер бере участь в загальних зборах акціонерів особисто або через представника, який діє на підставі довіреності на право участі та голосування на загальних зборах АТ, яка може містити завдання щодо голосування, тобто перелік питань порядку денного загальних зборів із зазначенням того, як і за яке (проти якого) рішення потрібно проголосувати. Під час голосування на загальних зборах представник повинен голосувати саме так, як передбачено завданням щодо голосування. Якщо довіреність не містить завдання щодо голосування, представник вирішує всі питання щодо голосування на загальних зборах акціонерів на свій розсуд. Управитель представляє інтереси установника управління без довіреності. В той же час закон обходить увагою даний аспект. Для уникнення непорозумінь на практиці вирішити цю ситуацію зможе внесення змін до Закону України «Про акціонерні товариства» від 17.09.08. № 514-VI [155]. Дії управителя при управлінні акціями як самостійним об’єктом так і в складі ПІФ полягають в тому, що в обох випадках ці дії повинні обмежуватись договором управління, а не довіреністю на участь та голосування на загальних зборах товариства.

Особлива природа відносин АТ і КУА, що діє в інтересах ПІФ, в складі якого знаходяться акції цього товариства, характерна для диверсифікованих ПІФ. КУА одержує права з акцій для вилучення вигоди від управління. Володіння незначним відсотком акцій не дає їй істотного впливу на діяльність емітента. Виходячи з того, що в складі ПІФ можуть бути акції десятків та сотень емітентів, реалізація права участі в них обтяжуватиме роботу КУА.

Правильним науковим висновкам має сприяти досконала юридична техніка правових актів. Так, ч. 5 ст. 29 Закону України «Про ІСІ», дає право КУА венчурного ІСІ брати участь в управлінні діяльністю емітента, корпоративні права якого перебувають в активах ІСІ, активами якого ця КУА управляє. Згідно з пп. 2.10 п. 2 р. 4 Положення про особливості здійснення діяльності з управління активами інституційних інвесторів КУА, яка здійснює діяльність з управління активами інституційних інвесторів, повинна виконувати щодо активів ІСІ, які перебувають в її управлінні, обов'язок брати участь в управлінні діяльністю емітента або іншої юридичної особи, корпоративні права якого перебувають в активах недиверсифікованих (венчурних) ІСІ. Із вказаних положень, навіть з врахуванням лінгвістичних помилок, останнє, на нашу думку, більше відповідає суті регульованих ним відносин. Буквальне тлумачення цього положення підводить до висновку, що:

по-перше, змішуються окремі поняття. Зокрема, поняттям «корпоративні права» оперує ГК України [85], Закон України «Про акціонерні товариства» від 17.09.08. № 514-VI [155]. ЦК України вживає термін «право участі в товаристві» [17], Закон України «Про ІСІ» – термін «управління діяльністю емітента» [1];

по-друге, участь в управлінні емітента або іншої юридичної особи, становить обов'язок КУА;

по-третє, відсутнє коло емітентів, інших юридичних осіб, корпоративні права яких перебувають в активах недиверсифікованих (венчурних) ІСІ;

по-четверте, щодо диверсифікованих ІСІ дане положення не стосується.

З даного в ч. 1 ст. 167 ГК України визначення корпоративних прав випливає, що це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) будь-якої господарської організації, під якою слід розуміти юридичну особу, створену відповідно до ЦК і ГК України. Виходячи з цієї термінології засновники установ, державних і комунальних підприємств володіють корпоративними правами. У зв’язку з цим цілком слушне зауваження С.С. Кравченка: «Враховуючи таку недосконалу юридичну техніку, яка використовується у ГК України, доводиться зіставляти і робити висновки на хиткій підставі [174, с. 16].

Відповідно до ч. 1 ст. 100 ЦК України право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі [17]. Вживання терміну «право участі» у ЦК не поєднане з його визначенням, яке в кодексі не надається. Тому при з’ясуванні сутності цього права слід виходити, перш за все, із загального розуміння поняття «участь» та спиратися при цьому на регулювання в ЦК та Законі про господарські товариства [175, с. 18].

В розумінні Закону України «Про акціонерні товариства» від 17.09.08. №514-VI [155] корпоративні права становлять сукупність майнових і немайнових прав акціонера – власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції.

Розкриття сутності права участі неминуче приводить до з’ясування юридичної природи цього права, що виходить за межі даної праці і потребує окремого ґрунтовного дослідження. Тим більше, що серед вчених не досягнуто єдності в питанні природи цих прав. Суть даної проблеми В.А. Бєлов визначив таким чином: «Ні одна концепція корпоративних правовідносин в повній мірі не вкладається в рамки загальної теорії цивільних правовідносин. Вчені, що вважають корпоративні відносини зобов’язальними, змушені «підлаштовувати під себе» поняття зобов’язання; захисники концепції правовідносин особливого роду –створювати конструкцію складного правовідношення комплексного змісту; теорія секундарних правовідносин–змінювати поняття змісту правовідношення [176, с. 8].

Право участі в управлінні товариствами реалізується, здебільшого, шляхом участі в загальних зборах учасників (акціонерів) ТОВ, товариства з додатковою відповідальністю, АТ. Управління емітентом, іншою юридичною особою охоплює весь цикл їх існування – з моменту створення і до припинення діяльності. На нашу думку, «управління діяльністю» і «управління» – не зовсім тотожні поняття. Наприклад, діяльність господарського товариства здійснюються через його органи. Однак далеко не всі акціонери входять до складу ревізійної комісії або наглядової ради товариства. При прийнятті рішень на загальних зборах реалізується волевиявлення більшості учасників (акціонерів), яке може суперечити волі окремих його учасників (акціонерів). Фактично особа, маючи право участі в товаристві, може не мати права на управління діяльністю цього товариства.

За логікою Положення про склад і структуру активів ІСІ, затвердженого рішенням НКЦПФР від 11.01.02. № 12 [170] корпоративні права виражаються у формі цінних паперів та в інших, ніж цінні папери формах, яких саме дане Положення не уточнює. Щодо кола можливих юридичних осіб, корпоративні права яких можуть належати ПІФ, до них слід віднести ТОВ і АТ. Додаткова (субсидіарна) відповідальність учасників за зобов’язаннями інших підприємницьких товариств суперечитиме меті управління ПІФ. Виробничий кооператив допускає участь в ньому юридичних осіб. Однак зі змісту вимог до його статуту вбачається субсидіарна відповідальність членів кооперативу за його зобов’язаннями. З цієї причини виробничий кооператив не підходить для інвестування в нього активів ПІФ. Управління повинно здійснюватись при мінімально можливих ризиках, не пов’язаних з додатковою відповідальністю за зобов’язаннями юридичних осіб, корпоративні права яких становлять активи ПІФ.

На нашу думку, КУА, що діє в інтересах недиверсифікованого (венчурного) фонду бере участь в управлінні діяльністю емітента та/або іншої юридичної особи, корпоративні права яких перебувають в активах такого фонду. Слід також зазначити, що установчі документи ТОВ повинні містити відомості про склад засновників та учасників, розмір часток кожного з учасників. Якщо КУА, діючи в інтересах ПІФ, володіє часткою в ТОВ, про це має бути зазначено в його статуті.

На даний момент ЄДРПОУ містить серед інших ідентифікаційні дані – ідентифікаційний код (зберігається за суб'єктом, якому він присвоєний, протягом усього періоду його існування і є єдиним) та найменування суб'єкта (юридичної особи та відокремленого підрозділу юридичних осіб всіх форм власності та організаційно-правових форм господарювання, що находяться на території України та провадять свою діяльність на підставі її законодавства). Відповідно до п. 5 Положення про ЄДРПОУ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.96. №118 [177], присвоєння ідентифікаційних кодів суб'єктам, на яких поширюється дія Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», здійснюється державними реєстраторами. В свою чергу, ПІФ має реєстраційний код за ЄДРІСІ, який присвоює НКЦПФР, тобто ідентифікаційний код в ПІФ відсутній. Через це на практиці не поодинокі випадки відмови державних реєстраторів вчинити реєстраційну дію щодо КУА, що діє в інтересах кількох ПІФ, в активи яких входять корпоративні права одного і того ж ТОВ, у зв’язку з неможливістю внести запис до реєстру. З метою вирішення цієї проблеми пропонується внести відповідні зміни в законодавство, що регламентує державну реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності.

Для диверсифікованих ІСІ законодавства обмежує вартість об'єктів нерухомості 10 відсотками загальної вартості активів ПІФ, але не регламентує правовий статус, що охоплює вид та форму власності.

Договір управління нерухомим майном підлягає нотаріальному посвідченню і державній реєстрації. За чинним законодавством нерухомість та інше майно не можуть первинно вноситись в ПІФ, тобто нерухомість придбавається за рахунок грошових коштів, внесених учасниками. У зв’язку з цим не потребує нотаріального посвідчення і державної реєстрації договір управління ПІФ, в складі якого є об’єкти нерухомості. Однак це не поширюється на цивільно-правові договори, на підставі яких нерухомість з'являється в ПІФ.

Нерухоме майно, що становить активи ПІФ, реєструється в установленому порядку на ім’я КУА з обов’язковим зазначенням реквізитів такого ПІФ. Контроль над нерухомістю не обов’язково пов'язаний з її придбанням. Існують альтернативні шляхи набуття КУА ПІФ об’єктів нерухомості. Опосередкованим придбанням нерухомості в ПІФ слід вважати придбання ним цільових облігацій, що при погашенні надають право на відповідну нерухомість. КУА ПІФ може отримати контроль над нерухомістю через придбання господарського товариства, яке володіє нерухомістю. КУА венчурного ПІФ при здійсненні діяльності з управління може відчужувати нерухоме майно, що становить активи даного ПІФ до своїх активів.

Термінологія абз. «ж» п. 3 р. 3 Положення про склад і структуру активів ІСІ, затвердженого рішенням НКЦПФР від 11.01.02. №12 [170], стосовно того, що диверсифікованим ІСІ забороняється «придбавати або додатково інвестувати в об'єкти нерухомості» свідчить про існування інших, ніж право власності прав на нерухомість. Тим більше, що в іншому місці Положення окремо говорить про придбання нерухомості. Очевидно, йдеться про право оренди або інші речові чи зобов'язальні права на нерухомість.      

Положення про склад і розмір витрат, що відшкодовуються за рахунок активів ІСІ, затверджене рішенням НКЦПФР № 196 від 02.07.02. [122], до складу витрат, які підлягають відшкодуванню за рахунок активів, включає лише витрати, пов'язані з нерухомістю, що входить до складу активів недиверсифікованих ІСІ.

Об'єкти нерухомості ПІФ оцінюються відповідно до стандартів бухгалтерського обліку, а у випадку залучення незалежного оцінювача майна –відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» від 12.07.01. № 2658-III [178]. Законодавство не диференціює оцінку нерухомості ПІФ залежно від його виду.

Об’єкти нерухомості можуть входити до складу всіх видів ПІФ, а отже, закономірно, у всіх видів ПІФ виникають витрати, пов'язані з нерухомістю. У зв'язку з цим пропонується абз. 21 пп. 1.1 п.1 Положення про склад і розмір витрат, що відшкодовуються за рахунок активів ІСІ викласти в такій редакції: «витрати, пов'язані з придбанням, утриманням та реалізацією нерухомого майна, що входить до складу активів ІСІ».

Відповідно до ст. 34 Закону України «Про ІСІ» до складу активів венчурного фонду можуть входити боргові зобов’язання. Такі зобов’язання можуть бути оформлені векселями, заставними, договорами позики та в інший спосіб, не заборонений законодавством України. Позики за рахунок коштів венчурного фонду можуть надаватися тільки юридичним особам, учасником яких є такий венчурний фонд.

Cеред інших активів ПІФ слід розглянути грошові вимоги за реалізовані активи ІСІ та видані позики. ПІФ всіх типів та видів так чи інакше містять у своєму складі грошові вимоги. При здійсненні управління КУА реалізовує активи ПІФ, надає позики у передбачених законодавством випадках, з яких виникають права вимоги. Права вимоги за реалізовані активи можуть існувати, зокрема, у формі дебіторської заборгованості. Пункт 12 Положення про порядок визначення вартості чистих активів ІСІ (пайових та корпоративних інвестиційних фондів) від 02.07.02. № 201 [161] використовує диференційований підхід до її оцінки. Так, поточна дебіторська заборгованість оцінюється за чистою реалізаційною вартістю. Довгострокова дебіторська заборгованість, на яку нараховуються проценти, оцінюється за її теперішньою вартістю з урахуванням ставки дисконтування процентної ставки, визначеної договором. Довгострокова дебіторська заборгованість, на яку проценти не нараховуються, оцінюється за її теперішньою вартістю з урахуванням ставки дисконтування процентної ставки, встановленої на рівні облікової ставки Національного банку України.

Розглядаючи російські ПІФ, О.Р. Зайцев дійшов висновку, що в склад ПІФ входять, в тому числі, вимоги за договорами про придбання активів ПІФ [47, с. 222]. Зазначене висловлювання також стосується вітчизняних ПІФ. В окремих випадках КУА вправі брати кредит, який підлягає поверненню за рахунок активів ПІФ. Законодавство прямо не включає грошові вимоги по кредитних договорах в склад активів ПІФ, проте витрати на сплату відсотків за кредити, залучені КУА для викупу цінних паперів ПІФ (з урахуванням установлених законодавствам України обмежень для відкритих та інтервальних ПІФ) включаються до складу витрат, що відшкодовуються за рахунок його активів. Якщо відсотки за кредитом включають до складу активів ПІФ, то це має стосуватись і самого кредиту.

Таким чином, в склад активів ПІФ включаються грошові вимоги за договорами, укладеними КУА при здійсненні управління.

Боргове зобов'язання може оформлятись векселем. Питання управління векселем в юридичній літературі носить спірний характер.

Так, В. Дробишев тлумачить управління векселями чи іншими борговими цінними паперами як управління дебіторською заборгованістю засновника [179, с.55]. Саме поняття «дебіторська заборгованість» є більше бухгалтерським, ніж юридичним терміном.

На думку Т.Т. Оксюка, «вексель не може передаватись в управління в силу особливої конструкції договору довірчого управління … правомочності довірчого управителя зводяться до вчинення однієї єдиної дії – отримання платежу або продаж, тобто ні про які будь-які фактичні та юридичні дії з майном, «переданим в управління», мова не йде, що явно не відповідає … і самій конструкції договору довірчого управління» [22, с. 169].

З даною позицією важко погодитись з декількох причин:

по-перше, отримання платежу за векселем вимагає від управителя виконання юридичних і фактичних дій, які передбачають передачу управителю повноважень щодо зберігання, розпорядження векселем. Як слушно зазначив Р.А. Майданик, можливість передачі іншими особам прав по управлінню та розпорядженню майновими правами та обов’язками, які випливають з векселю робить можливим довірче управління цим видом цінних паперів [180, с. 47];

по-друге, для продажу векселя необхідно вчинити комплекс фактичних (пошук покупця, визначення умов продажу тощо) та юридичних дій (укладення правочину, інші, пов’язані з цим дії).

Особливості отримання коштів за вексель в складі ПІФ вірно підмітив      О.Р. Зайцев: «по-перше, для отримання грошей за векселем зазвичай потрібно чимало часу і високий професіоналізм, оскільки вексельне право достатньо складне; по-друге, отримані за векселем гроші також можуть включатись в склад керованого майна для того, щоб за них придбати нові об’єкти» [47, с. 219].

ЦК України допускає можливість управління цінними паперами, зазначаючи, що особливості управління цінними паперами встановлюються законом (ст. 1045 ЦК України) [17]. На даний момент управління векселями набуло значення окремої послуги в межах діяльності з управління цінними паперами на фондовому ринку, яку надають торгівці цінними паперами на підставі відповідної ліцензії.

За загальним правилом, КУА під час провадження діяльності з управління активами ПІФ, не має права придбавати за рахунок його активів векселі. Це обмеження не поширюються на діяльність КУА венчурного ПІФ. Положення про склад та структуру активів ІСІ, затверджене рішенням НКЦПФР від 11.01.02. № 12 [170] обмежує «питому вагу» векселів в структурі ПІФ 10 відсотками вартості активів ПІФ, крім випадків, коли векселі можуть включати не більше 30 відсотків активів недиверсифікованого ПІФ та 100 % активів венчурного ПІФ.

Якщо КУА придбає вексель за рахунок активів ПІФ, то він має оформлятись на неї як управителя ПІФ. Одержавши вексель КУА ПІФ, для третіх осіб вона вважається вексельним кредитором. Передача векселю оформлюється написом (індосаментом). В будь-якому випадку законним держателем векселю буде КУА ПІФ. Однак майно, набуте КУА у результаті управління ПІФ, включається до його складу і належить учасникам ПІФ, а не КУА. Отже, придбання векселю в склад активів ПІФ має свою специфіку, яка залежить від виду ПІФ.

З категорії інших дозволених законодавством активів ПІФ на особливу увагу заслуговують майнові права інтелектуальної власності. В ринкових умовах результати інтелектуальної, творчої та іншої діяльності стають об'єктами різних правочинів. Відбувається процес комерціалізації об'єктів інтелектуальної власності. У вітчизняній літературі пануючою є думка, що особливо важливий венчурний капітал при комерціалізації результатів наукових досліджень у наукоємких і високотехнологічних галузях та для підприємств, які беруть активну участь у розробці і впровадженні у виробництво наукових ідей і технологій [181, с. 212]. Вищенаведні види діяльності в законодавстві та літературі ще іменуються інноваційними.

Відповідно до Закону України «Про інноваційну діяльність» від 04.07.02. №40-IV інноваційною є діяльність, що спрямована на використання і комерціалізацію результатів наукових досліджень та розробок і зумовлює випуск на ринок нових конкурентоздатних товарів і послуг [182].

В.В. Поєдинок влучно підмітила, що вказаний Закон не згадує про венчурне інвестування як джерело фінансування інноваційної діяльності та про венчурні фонди як суб’єкти інноваційної інфраструктури [183, с. 128].

На даний момент місце об’єктів інтелектуальної власності в структурі активів ПІФ також не визначено. Зі змісту ч.2 ст.418 ЦК України право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності [17]. Зазвичай, особисті немайнові права інтелектуальної власності належать творцеві об’єкта права інтелектуальної власності і не можуть відчужуватися (передаватися), за винятками, встановленими законом. Разом з тим майнові права інтелектуальної власності можуть відповідно до закону бути вкладом до статутного капіталу юридичної особи, предметом договору застави та інших зобов’язань, а також використовуватися в інших цивільних відносинах. Майнові права інтелектуальної власності можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково іншій особі. З чого випливає, що КУА ПІФ може володіти повним комплексом або частиною прав на об'єкт інтелектуальної власності.

Відповідно до ст.45 Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23.12.93. № 3792-XII [184] одним із способів управління майновими правами суб'єктів авторського права і суміжних прав є управління ними через організацію колективного управління, які створюються суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав та мають статус юридичної особи згідно із законом. Такі організації діють на основі статутів, і в межах повноважень, одержаних від суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав. Однак організації колективного управління не мають права займатися комерційною діяльністю чи використовувати будь-яким способом об'єкти авторського права і (або) суміжних прав, доручених їм для управління. Вказане обмеження додає актуальності поширенню діяльності ПІФ на сферу інтелектуальної власності. Колективне управління майновими правами суб’єктів авторського права і суміжних прав слід відрізняти від управління майном. Як слушно відмітив Є.О. Суханов: «За своєю юридичною природою відносини правоволодільців і створених ними організацій, що управляють майновими правами на колективній основі, належать до зобов’язань з договору доручення або агентського договору [185, с. 120].

Різниться правовий режим об'єктів інтелектуальної власності. Так, майнові права інтелектуальної власності на комерційне найменування передаються іншій особі лише разом з цілісним майновим комплексом особи, якій ці права належать, або його відповідною частиною, тобто передача комерційного (фірмового) найменування іншій особі обмежується законом. В зв'язку з цим набуває особливого значення аналіз критеріїв оборотоздатності об'єктів інтелектуальної власності таких як: корисність, відчужуваність, можливість їх грошової оцінки тощо [186, с. 8].

Не вдаючись до визначення кола існуючих об’єктів інтелектуальної власності, оскільки дане питання виходить за межі дисертації, зазначимо, що інтерес для КУА являють ті з них, що не суперечать меті управління (носять комерційний характер, інвестиційно привабливі тощо). Крім цього, дані об'єкти інтелектуальної власності для передачі в управління КУА ПІФ мають відповідати вимогам Закону України «Про ІСІ», в тому числі відокремлюватись від іншого майна володільця так і від майна ПІФ. В більшості випадків з цим проблем не повинно виникати, оскільки на значну частину «комерційних» об’єктів інтелектуальної власності видаються документи (свідоцтва, патенти тощо).

Венчурні ПІФ в класичному розумінні цього слова далекі від таких, оскільки виступають переважно механізмом оптимізації оподаткування. Разом з тим розроблена законодавцем модель венчурного ПІФ, незважаючи на сприятливий податковий режим і обмежену відповідальність учасників КУА, неефективна для цілей інноваційного інвестування у звязку з:

– «зарегульованістю» діяльності КУА (звітність, фінансовий моніторинг, ліцензійні умови). Так,  КУА подає до Комісії місячну, квартальну та річну інформацію у встановлені законодавством терміни, відображає зміни в діяльності на виконання ліцензійних умов з управління активами інституційних інвесторів, існує ще звітність ПІФ;

– громіздкою структурою суб’єктів управління (зберігач, незалежний оцінювач майна, торговці цінними паперами, депозитарій тощо). У зв’язку із специфікою своєї діяльності вказані особи, зазвичай, не спеціалізуються на інноваційній сфері. Крім того, участь великої кількості осіб в інвестуванні вимагає посилення режиму комерційної таємниці, пов’язаної з об’єктами інвестування;

– істотними витрати на управління (витрати (крім винагороди і премії КУА, податків, інших обов'язкових платежів, передбачених чинним законодавством) не повинні перевищувати 5 відсотків середньорічної вартості чистих активів ПІФ протягом фінансового року). Розмір винагороди КУА венчурного фонду, розрахованої у співвідношенні до вартості чистих активів ПІФ не може перевищувати 10 відсотків середньорічної вартості чистих активів протягом фінансового року. Розмір винагороди КУА венчурного фонду, розрахованої у співвідношенні до приросту вартості чистих активів, не може перевищувати 15 відсотків приросту за результатами діяльності за звітний рік;

– відсутністю чітких і прозорих механізмів контролю за діяльністю КУА з боку учасників ПІФ. Створення наглядової ради ПІФ, можливість розпорядження банківськими та рахунками в цінних паперах ПІФ для венчурних інвесторів не можуть вважатись достатнім рівнем контролю;

порівняно високим «порогом входження». Зокрема, мінімальний розмір активів ПІФ має становити 1250 мінімальних заробітних плат. Зрозуміло, що для великих інвесторів ця сума є незначною. Світовий досвід венчурного інвестування свідчить, що чимала частина інноваційних проектів реалізовувалась малими компаніями з незначним капіталом. Невеликі компанії є чи не головним об`єктом венчурного інвестування. Саме завдяки їм були створені мікропроцесор, персональний комп'ютер та інші досягнення сучасної цивілізації. Яскравий приклад тому – компанія «Facebook»;

– недосконалістю методики оцінки активів ПІФ. Законодавство, що регламентує особливості розрахунку вартості чистих активів ПІФ взагалі не згадує про об'єкти інтелектуальної власності, а вирішення питання придбання ПІФ майнових прав об’єктів інтелектуальної власності вимагає комплексного підходу щодо оцінки таких прав;

– незначним періодом первинного розміщення цінних паперів до досягнення ПІФ нормативу діяльності, адже для повного закриття венчурного фонду потрібно зібрати необхідні кошти. Лише після цього відбувається робота з пошуку і входження в інвестовану компанію.

Проведений аналіз дає підстави стверджувати про «квазівенчурний» характер діяльності вітчизняних венчурних ПІФ. Утім, правильне вживання наукових понять є «першою і необхідною умовою будь-якого наукового пізнання, будь-якої наукової роботи [187, с. 4].

У сфері спільного інвестування особливо актуальним є вироблення термінологічного апарату. Яскравий приклад тому поняття «венчурний ІСІ». З огляду на здійснений аналіз, що підтверджує недієвість венчурних ПІФ для інвестицій в інноваційну сферу, поняття «венчурний» недоречно вживати для позначення цього виду ІСІ. Для цього пропонуємо ввести в науковий обіг поняття «квазівенчурний».

До моменту впровадження в Україні «класичних» венчурних ПІФ переважна більшість інноваційних проектів буде продовжувати здійснюватись за допомогою венчурних фондів в іноземних юрисдикціях. Так, в літературі поширена точка зору, що «найбільш підходящою для реєстрації венчурного фонду формою є англо-американська Limited Partnership (LP, обмежене партнерство, командитне товариство) або еквівалента їй форма в інших юрисдикціях, в тому числі в континентальній Європі. Одна з основних причин реєстрації за кордоном значної кількості фондів прямих і венчурних інвестицій… наявність вже готової та добре відпрацьованої юридичної конструкції, типу LP» [188, с. 56]. Інша причина полягає в уникненні подвійного оподаткування доходів від діяльності венчурного фонду.

Розглядаючи структуру активів ПІФ, слід зазначити, що вона залежить від його виду. Так, структура активів диверсифікованого ПІФ має відповідати одночасно таким вимогам:

а) кількість цінних паперів одного емітента в активах ПІФ не має перевищувати 10 відсотків загального обсягу цінних паперів відповідного випуску;

б) сумарна вартість цінних паперів, що становлять активи ПІФ, в кількості, більшій ніж 5 відсотків загального обсягу їх емісії, на момент їх придбання не може перевищувати 40 відсотків вартості чистих активів ПІФ;

в) не менш як 80 відсотків загальної вартості активів ПІФ повинні становити: грошові кошти, банківські метали, ощадні (депозитні) сертифікати, облігації підприємств, облігації місцевих позик, державні цінні папери, цінні папери, що допущені до торгів на фондовій біржі. При цьому диверсифікованому ПІФ забороняється тримати в грошових коштах, на банківських депозитних рахунках, в ощадних (депозитних) сертифікатах та банківських металах більше ніж 50 відсотків загальної вартості активів ІСІ, з них не більш як 10 відсотків загальної вартості активів ІСІ в зобов'язаннях одного банку.

Вимоги щодо структури диверсифікованих ПІФ обумовлюються підтриманням ліквідності. Маючи у своєму складі значну частину високоліквідних активів, ПІФ в змозі без значних затрат провести розрахунки з інвесторами, що пред'явили інвестиційні сертифікати до викупу. Цим пояснюється і обмеження щодо вартості цінних паперів, що не допущені до торгів на фондовій біржі, та які не отримали рейтингову оцінку відповідно до закону, що не може становити більш як 20 відсотків загальної вартості активів диверсифікованого ПІФ. Інвестування в цінні папери, операції з яким активно проводяться на організованому фондовому ринку, також покликане зменшити ризиковість управління.

Законодавство умовно ділить іноземні цінні папери в складі ПІФ на дві категорії: цінні папери, доходи за якими гарантовано урядами іноземних держав (урядом іноземної держави) та акції, облігації іноземних емітентів. При цьому диверсифікованим ПІФ забороняється:

по-перше, придбавати або додатково інвестувати в цінні папери, доходи за якими гарантовано урядами іноземних держав, а також акції та облігації іноземних емітентів, які допущені до торгів на організованих фондових ринках іноземних держав, більше ніж 20 відсотків загальної вартості активів;

по-друге, придбавати або додатково інвестувати в цінні папери, доходи за якими гарантовано урядом однієї іноземної держави, більше ніж 10 відсотків загальної вартості активів ПІФ.

В активи ПІФ можуть входити цінні папери іноземних держав та іноземних юридичних осіб, допущені до торгів, як мінімум, на одній з провідних іноземних бірж чи торговельно-інформаційних систем, перелік яких визначається НКЦПФР. Перелік іноземних бірж та торговельно-інформаційних систем, після проходження лістингу на яких цінні папери іноземних держав та іноземних юридичних осіб можуть становити активи ІСІ», містить рішення Комісії від 02.02.05. № 40 [189].

Логічно припустити, що законодавець обмежив інвестування ПІФ з метою недопущення «вивезення» вітчизняного капіталу за кордон. Утім, провідні світові фондові біржі та торговельно-інформаційні системи вирізняються своєю «прозорістю» і публічністю здійснюваних на них операцій. Зокрема, Т.Т. Оксюк припускає, що інвестування майна ПІФ в цінні папери першокласних іноземних емітентів має підвищити ліквідність активів ПІФ, спричинить ріст їх ринкової вартості [68, с. 164]. Ліквідність і надійність державних цінних паперів та цінних паперів, доходи за якими гарантовано Кабінетом Міністрів України, дозволяє ПІФ придбавати або додатково інвестувати у них не більше, ніж 50 відсотків загальної вартості його активів. При цьому забороняється інвестувати понад 10 відсотків загальної вартості активів ПІФ у цінні папери одного випуску. Для порівняння – в цінні папери та зобов'язання однієї юридичної особи дозволяється інвестувати не більше, ніж 5 відсотків загальної вартості активів ПІФ.

До державних цінних паперів варто відносити випущені органами державної влади, які представляють державу в цивільному обороті (Кабінетом Міністрів України та Національним банком України, іншими державними органами).

Слід зазначити, що не всі державні цінні папери можуть придбаватись в склад активів ПІФ. Наприклад, казначейське зобов'язання розміщується виключно на добровільних засадах серед фізичних осіб. Існують обмеження щодо придбання ПІФ приватизаційних цінних паперів, які засвідчують права їх власників на одержання в процесі приватизації частки державного майна.

Інвестиційно привабливі для ПІФ облігації внутрішніх державних позик та цільові облігації внутрішніх державних позик України. Подальший аналіз дозволить визначити інші державні цінні папери, що можуть перебувати у складі ПІФ. Зокрема, до державних цінних паперів належать депозитні сертифікати Національного банку України, які розміщуються виключно через комерційні банки і покликані регулювати обсяг грошової маси.

На думку Ю.М. Онищенка, у відносинах з приводу державних цінних визначальним є публічний інтерес паперів, адже:

по-перше, мобілізація фінансових ресурсів внаслідок розміщення державних цінних паперів здійснюється з метою залучення коштів до централізованих публічних фондів коштів;

по-друге, державні запозичення у формі державних цінних паперів здійснюються з метою задоволення публічних інтересів-фінансування економічно та соціально значущих бюджетних видатків;

по-третє, погашення та виплата в передбачених випадках доходу за державними цінними паперами відбувається за рахунок публічних фінансів –бюджетних коштів, передбачених на обслуговування державного боргу [190, с.10].

В.П. Харицький вважає, що незважаючи на те, що їхнім емітентом є держава як публічно-правове утворення … відносини, пов’язані з їхнім випуском та обігом, підлягають приватноправовій регламентації [191, с. 3].

Держава набуває і здійснює цивільні права та обов’язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом. Проте рівноправність учасників, вільне обрання правил поведінки як і диспозитивний метод регулювання не притаманні відносинам з випуску і обігу державних цінних паперів. Тому при випуску та обігу державних цінних паперів владні відносини тісно переплітаються з майновими, які становлять предмет цивільного права. Це підтверджується також юридичними фактами, які опосередковують процес випуску державних цінних паперів. Випуск державних цінних паперів здійснюється на підставі публічного акту. Особливістю емісії державних облігацій також є те, що вона являє собою частиною бюджетного процесу і не підлягає регулюванню НКЦПФР. Сутність цих відносин в тому, що вони існують у сфері фінансової діяльності держави і пов’язані з майновими відносинами, але в їх основі лежать державні інтереси. За загальним правилом, до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується. З цим пов’язане питання поєднання публічних і приватних засад в діяльності ПІФ. Як слушно відмітила Я.М. Шевченко: «Разом з тим при поєднанні приватноправових і публічно правових засад слід побоюватись перекосу в сторону публічно-правових засад і їх внесення в цивільно-правові регулювання. Особливо це стосується відносин власності» [192, с. 62].

При управлінні ПІФ учасники вносять належні їм на праві власності грошові кошти, якими КУА управляє в їхніх інтересах. При інвестуванні грошових коштів ПІФ в державні цінні папери інтереси учасників ПІФ та держави поєднуються. Особливо це проявилось в період нестабільної економічної ситуації в державі, коли державні цінні папери ставали поширеним інвестиційним об’єктом для ПІФ.

КУА диверсифікованого ПІФ вправі придбавати або додатково інвестувати в цінні папери органів місцевого самоврядування більше ніж 40 відсотків загальної вартості активів ПІФ. Слід зазначити, що за метою випуску цінні папери органів місцевого самоврядування споріднені із державними цінними паперами, оскільки:

по-перше, мобілізація фінансових ресурсів внаслідок розміщення цінних паперів органів місцевого самоврядування здійснюється з метою залучення коштів до місцевих бюджетів;

по-друге, запозичення у формі цінних паперів органів місцевого самоврядування здійснюються з метою вирішення проблем фінансування соціально-економічного розвитку на регіональному рівні;

по-третє, виплата в передбачених випадках доходу за цінними паперами органів місцевого самоврядування відбувається за рахунок їх бюджетних коштів, передбачених на обслуговування цього боргу.

До облігацій місцевих позик належать облігації внутрішніх та зовнішніх місцевих позик, рішення про розміщення яких приймає Верховна Рада Автономної Республіки Крим або міська рада відповідно до вимог, установлених бюджетним законодавством. Особливості погашення та реалізації прав за облігаціями місцевих позик визначаються умовами їх розміщення. В свою чергу, ці умови можуть зазначати, що розміщення облігацій здійснюється з метою погашення емітентом раніше випущених облігацій місцевих позик. Як наслідок, подібна ситуація може спричинити  неможливість виконання відповідним місцевим бюджетом взятих на себе зобов'язань щодо погашення емітованих ним цінних паперів, що негативно позначиться на доходності ПІФ, який містить у своєму складі облігації місцевих позик.

Тому пропонується абз. «г» п. 3 р. ІІ Положення про склад і структуру активів ІСІ, затвердженого рішенням НКЦПФР від 11.01.02. № 12 [170], викласти в такій редакції: «г) придбавати або додатково інвестувати в цінні папери органів місцевого самоврядування більше ніж 40 відсотків загальної вартості активів ІСІ, за умови що мета їх розміщення не пов'язана з погашення емітентом раніше випущених цінних паперів. При цьому забороняється інвестувати понад 10 відсотків загальної вартості активів ІСІ у цінні папери органів місцевого самоврядування одного випуску;».

Недиверсифіковані ПІФ порівняно менш «зарегульовані» щодо структури своїх активів. Структура активів недиверсифікованого ПІФ (крім венчурного) повинна відповідати таким вимогам:

а) вартість цінних паперів, які не допущені до торгів на фондовій біржі та які не отримали рейтингову оцінку відповідно до закону, а також нерухомості не може становити більш як 50 відсотків загальної вартості його активів;

б) активи не можуть включати векселі та ощадні (депозитні) сертифікати на суму більше як 30 відсотків його активів.

До складу активів венчурного ПІФ можуть входити боргові зобов'язання з урахуванням вимог, встановлених законодавством. Такі зобов'язання можуть бути оформлені векселями, заставними, договорами позики та в інший спосіб, не заборонений законодавством України.

Вирізняються «оригінальністю» положення Закону, що регламентують активи венчурного ІСІ. Зокрема, відповідно до ч. 6 ст. 34 Закону України «Про ІСІ», активи венчурного фонду можуть повністю складатися з нерухомості, корпоративних прав та цінних паперів, що не допущені до торгів на фондовій біржі, або з цінних паперів, які не отримали рейтингової оцінки відповідно до закону. Вживаний законодавцем сполучник «та» при його термінологічному тлумаченні означає, що будь-які корпоративні права, що перебувають у складі венчурного ПІФ, можуть допускатись до торгів на фондовій біржі. Практика функціонування світових фондових бірж не допускає до торгів на них корпоративні права ТОВ. Виходячи із засад розумності права, для надання аналізованій нормі Закону логічної, термінологічної завершеностей слід виключити єднальний сполучник «та».

Враховуючи ці зауваження, пропонується ч.6 ст. 34 Закону України «Про ІСІ» викласти в такій редакції: «Активи венчурного фонду можуть повністю складатися з нерухомості, корпоративних прав, цінних паперів, що не допущені до торгів на фондовій біржі, або з цінних паперів, які не отримали рейтингової оцінки відповідно до закону».

 

Висновки до розділу 3

1. Обґрунтовано, що заявка на придбання цінних паперів ПІФ не вважається акцептом. Затверджена НКЦПФР її форма містить лише дані щодо особи і цінних паперів, в ній відсутнє підтвердження згоди особи з умовами договору управління ПІФ, що містяться в проспекті емісії такого ПІФ, тобто відсутні всі ознаки акцепту.

2. Доведено, що зобов’язальна природа відносин між КУА та учасниками ПІФ, що виплавають з інвестиційних сертифікатів ПІФ, вбачається з аналізу правомочностей учасника ПІФ. Природа прав з інвестиційних сертифікатів є зобов’язальною. КУА отримує право вимоги до банку на грошові кошти, які належать учаснику ПІФ і сплачені ним за інвестиційні сертифікати ПІФ та розпоряджається ними від свого імені як управитель. Відносини між КУА ПІФ та його інвесторами в межах безготівкових розрахунків носять зобов’язальний характер.

3. Встановлено, що на відміну від інших емісійних цінних паперів інвестиційний сертифікат відрізняється можливістю заміни зобов’язаної особи – КУА. Крім номінальної, інвестиційний сертифікат може мати розрахункову вартість, яка визначається як результат ділення загальної вартості чистих активів ПІФ на кількість цінних паперів ПІФ, що перебувають в обігу на дату проведення розрахунку з інвесторами.      

4. Виявлено, що на даному етапі інститут комісійної винагороди, на яку збільшується ціна розміщення інвестиційних сертифікатів ПІФ, відповідає вимогам цивільного законодавства. Витрати, яких зазнає КУА при видачі учаснику ПІФ інвестиційного сертифікату, здійснюються в період формування ПІФ, тобто фактично до початку здійснення КУА діяльності з його управління.

5. Запропоновано виникнення, передачу і припинення прав на інвестиційні сертифікати ПІФ розглядати з позицій юридичних фактів, на підставі яких виникають, змінюються і припиняються правовідносини. ПІФ, не будучи юридичною особою, не може виявляти свою волю. Волевиявлення ПІФ здійснює його КУА. Саме завдяки волевиявленню КУА у формі рішення органу її управління та подальших дій для його виконання створюється ПІФ.

6. Встановлено, що особливості обігу інвестиційних сертифікатів залежить від типу ПІФ. Цінні папери ПІФ закритого типу підлягають вільному обігу на ринку цінних паперів протягом періоду діяльності фонду. Вільний обіг цінних паперів ПІФ інтервального типу протягом інтервалу припиняється. Правочини з цінними паперами ПІФ інтервального типу, вчинені протягом інтервалу, є нікчемними, крім правочинів щодо: спадкування; розміщення; викупу емітентом. Обіг цінних паперів відкритого ПІФ обмежується. Відчуження інвесторами цінних паперів ПІФ відкритого типу може здійснюватися лише шляхом їх викупу КУА. Відчуження цінних паперів ПІФ відкритого типу третім особам не дозволяється, крім випадків правонаступництва, успадкування.

7. Запропоновано викласти п. 1 ч. 5 ст. 3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.06. № 3480-IV в наступній редакції: «В Україні у цивільному обороті можуть  бути такі групи цінних паперів:

1) пайові цінні папери - цінні папери, які посвідчують участь їх власника у статутному капіталі, (крім інвестиційних сертифікатів та сертифікатів ФОН), надають власнику право на участь в управлінні емітентом (крім інвестиційних сертифікатів та сертифікатів ФОН) і отримання частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна у разі ліквідації емітента (крім інвестиційних сертифікатів та сертифікатів ФОН). До пайових цінних паперів відносяться:

а) акції;

б) інвестиційні сертифікати;

в) сертифікати ФОН».

8. Сформульовано ознаки пайових цінних паперів в ч. 1 ст. 195 ЦК України, яку автор вважає за доцільне викласти в такій редакції:

«1. В Україні в цивільному обороті можуть бути такі групи цінних паперів:

1) пайові цінні папери, які засвідчують участь у статутному капіталі, якщо інше не передбачено законом, надають їх власникам право на участь в управлінні емітентом, крім випадків, передбачених законом, і одержання частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна при ліквідації емітента, крім випадків, передбачених законом».

9. Під складом ПІФ запропоновано розуміти визначений законодавством перелік активів, які можуть належати ПІФ з урахуванням обмежень, установлених Законом України «Про ІСІ» безпосередньо для конкретних типів та видів ПІФ. Встановлено, що вимоги щодо структури диверсифікованих ПІФ обумовлюються підтриманням ліквідності. Маючи у своєму складі значну частину високоліквідних активів, КУА ПІФ в змозі без значних затрат провести розрахунки з інвесторами, що пред'явили інвестиційні сертифікати до викупу.

10. Проведено класифікацію активів ПІФ на:

1) прямо дозволені для ПІФ активи;

2) інші активи, дозволені законодавством України з урахуванням обмежень, установлених Законом України «Про ІСІ» безпосередньо для конкретних типів та видів ПІФ;

3) активи, які не можуть входити до складу ПІФ.

11. Доведено, що венчурні ПІФ в класичному розумінні далекі від таких, оскільки виступають переважно механізмом оптимізації оподаткування. Розроблена вітчизняним законодавцем модель венчурного ПІФ, незважаючи на сприятливий податковий режим і обмежену відповідальність учасників КУА, неефективна для здійснення інноваційного інвестування.

12. Обґрунтовано пропозиції ввести до складу активів ПІФ майнові права інтелектуальної власності, з врахуванням оборотоздатності цих прав розробити модель управління ними в межах правової конструкції ПІФ. Обґрунтовано пропозицію врегулювання появи в складі ІСІ різних активів внаслідок реорганізації або ліквідації юридичних осіб.

 

ВИСНОВКИ

 

У дисертації здійснено теоретичне узагальнення і подано нове рішення наукової проблеми, що виявилося у дослідженні цивільно-правового регулювання управління пайовим інвестиційним фондом. Основні висновки дослідження такі:

1. Управління пайовим інвестиційним фондом є різновидом управління майном в розумінні ЦК України з притаманними йому відмінностями, пов’язаними зі специфікою діяльності пайового інвестиційного фонду і являє собою цивільно-правові відносини з характерним для них особливостями реалізації, предметом, суб’єктним і об’єктним складами. Правовідносини з управління пайовим інвестиційним фондом носять міжгалузевий характер і включають сімейні, адміністративні, фінансові та інші правовідносини. Предмет правовідносин з управління пайовим інвестиційним фондом  включає два об’єкти – вчинення компанією з управління активами юридичних, фактичних дій по управлінню та пайовий інвестиційний фонд.

2. Частка учасника пайового інвестиційного фонду означає умовний його поділ і сприяє визначенню величини кожного учасника в загальній масі, яка залежить від первинно внесеного в пайовий інвестиційний фонд майна. Частка в праві на фонд являє собою елемент правового механізму, за допомогою якого здійснюється вирахування коштів чи майна, що підлягає сплаті учаснику при виході з пайового інвестиційного фонду, тобто вона є одиницею виміру активів. Зміст частки учасника пайового інвестиційного фонду слід розглядати з точки зору теорії «ідеальної частки».

Частка учасника пайового інвестиційного фонду в контексті правовідносин з управління ним не може бути самостійним об’єктом цивільних правовідносин. В свою чергу, наявність множинності суб’єктів на боці установника управління не свідчить про те, що це управління здійснюється по відношенню до частки кожного із учасників.

3. Ризиковий характер діяльності зі спільного інвестування дає підстави стверджувати про необхідність посилення уваги до категорії ризику з боку законодавця при розробці та прийнятті правових актів, що регламентують діяльність пайових інвестиційних фондів та вказує на потребу в специфічному правовому інструментарії забезпечення прав інвесторів.      

4. Окремі особливості договору управління пайовим інвестиційним фондом дозволяють виділити його як окремий різновид договору управління майном:

по-перше, особливості суб’єктного складу цього договору;

по-друге, особливості предмету договору управління пайовим інвестиційним фондом;

по-третє, особливості змісту договірного правовідношення з управління пайовим інвестиційним фондом. Повноваження компанії з управління активами достатньо широкі і обмежуються законодавством та документами фонду. Крім того, існує структура суб’єктів управління фонду;

по-четверте, договору управління пайовим інвестиційним фондом притаманний особливий порядок укладення, зміни та припинення.

5. Визначено місце договору управління пайовим інвестиційним фондом в системі цивільно-правових договорів, а саме: договір управління пайовим інвестиційним фондом містить ознаки двох родових договорів: договору управління майном і договору про надання фінансових послуг. За спрямованістю мети його встановлення договір управління пайовим інвестиційним фондом належить до цивільно-правових договорів з надання послуг. Здійснено юридичну характеристику договору управління пайовим інвестиційним фондом як оплатного, реального, строкового, двостороннього та ризикового договору.

6. Для виявлення відмінностей договору управління пайовим інвестиційним фондом від інших договорів (комісії, доручення, позики, банківського вкладу, оренди, простого товариства) розглянуто можливість використання цих договорів для регламентації управління пайовим інвестиційним фондом, що дало підстави стверджувати, що саме договору управління притаманні риси, що відділяють його від суміжних договорів та підтверджують правильність вибору законодавцем конструкції договору управління майном для врегулювання цих правовідносин.

7. Заявка на придбання цінних паперів пайового інвестиційного фонду не вважається акцептом. Затверджена Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку України її форма містить лише дані щодо особи і цінних паперів, в ній відсутнє підтвердження згоди особи з умовами договору управління, що містяться в проспекті емісії такого пайового інвестиційного фонду, тобто відсутні всі ознаки акцепту.

8. Визначено специфічні особливості інвестиційного сертифікату як емісійного цінного паперу: можливість заміни зобов’язаної особи – компанії з управління активами, крім номінальної, інвестиційний сертифікат може мати розрахункову вартість, яка визначається як результат ділення загальної вартості чистих активів на кількість цінних паперів пайового інвестиційного фонду, що перебувають в обігу на дату проведення розрахунку з інвесторами.  

9. Під складом пайового інвестиційного фонду слід розуміти визначений законодавством перелік активів, які можуть належати пайовому інвестиційному фонду з урахуванням обмежень, установлених Законом України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» безпосередньо для конкретних типів та видів пайових інвестиційних фондів.

10.  Обґрунтовано пропозиції ввести до складу активів пайового інвестиційного фонду майнові права інтелектуальної власності та з врахуванням оборотоздатності цих прав розробити модель управління ними в межах правової конструкції пайового інвестиційного фонду.

11. Обґрунтовано пропозицію щодо врегулювання появи в складі пайового інвестиційного фонду різних активів внаслідок реорганізації або ліквідації юридичних осіб.

12. Запропоновано викласти п. 1 ч. 5 ст. 3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.06. № 3480-IV в наступній редакції:

«В Україні у цивільному обороті можуть  бути такі групи цінних паперів:

1) пайові цінні папери – цінні папери, які посвідчують участь їх власника у статутному капіталі, (крім інвестиційних сертифікатів та сертифікатів ФОН), надають власнику право на участь в управлінні емітентом (крім інвестиційних сертифікатів та сертифікатів ФОН) і отримання частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна у разі ліквідації емітента (крім інвестиційних сертифікатів та сертифікатів ФОН). До пайових цінних паперів відносяться:

  а) акції;

  б) інвестиційні сертифікати;

  в) сертифікати ФОН».

13. Сформульовано ознаки пайових цінних паперів в ч. 1 ст. 195 ЦК України, яку автор вважає за доцільне викласти в такій редакції:

«1. В Україні в цивільному обороті можуть бути такі групи цінних паперів:

1) пайові цінні папери, які засвідчують участь у статутному капіталі, якщо інше не передбачено законом, надають їх власникам право на участь в управлінні емітентом, крім випадків, передбачених законом, і одержання частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна при ліквідації емітента, крім випадків, передбачених законом».

 

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

 

1. Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.01. № 2299-III [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

2. Сельський В. Стан та проблеми розвитку інститутів спільного інвестування як ефективного механізму залучення інвестицій в економіку України / В. Сельський // Підприємництво, господарство і право. – 2007. – №1. – С. 137– 140.

3. Указ Президента України «Про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії» від 19.02.94. № 55/94 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

4. Указ Президента України «Основні напрями розвитку фондового ринку України на 2001-2005 роки» від 26.03.01. № 198/2001 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

5. Бутузов В.М. Правові та організаційні засади функціонування інститутів спільного інвестування в Україні: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.07 «Адміністративне право і процес; фінансове право; інформаційне право» / В.М. Бутузов. – К., 2000. – 19 с.

 6. Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.06. №3480-IV [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

 7. Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 18.12.08. № 693-VI [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

8. Закон України «Про інститути спільного інвестування» від 05.07.12. №5080-VI [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

9. Алексеев С.С. Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследования / С.С. Алексеев. – М. : Статут, 1999. – 712 с.

10. Теория государства и права / под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. – М. : НОРМА-ИНФА, 1998. – 570 с.

11. Теория государства и права / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – М.: Юристъ, 2001. – 776 с.

12. Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе / В. М. Горшенев. – М. : Юрид. лит., 1972. – 258 с.

13. Комаров С.А. Общая теория государства и права / С.А. Комаров. – М.: Юрайт, 1998. – 416 с.

14. Загальна теорія дердави і права: навч. посіб. / за ред. В.В. Копейчикова. – К. : Юрінком Інтер, 1998. – 320 с.

15. Знаменский Г.Л. Хозяйственный механизм и право / Г.Л. Знаменский. – К. : Юрінком Інтер, 1998. – 271 с.

16. Сырых В.М. Теория государства и права: учебник / В.М. Сырых. – М. : Юстицинформ, 2001. – 592 с.

17. Цивільний кодекс України від 16.01.03. №435-IV [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

18. Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.96. № 448/96-ВР [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

19. Закон України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» від 10.12.97. № 710/97-ВР. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

 20. Шевченко Я.М., Венецька М.В., Кучеpенко І.М. Пpоблеми вдосконалення пpавового pегулювання пpава пpиватної власності / Я.М. Шевченко, М.В. Венецька, І.М. Кучеpенко. – К. : 2002. – 103 с.

21. Положення «Про порядок реєстрації акцій та облігацій іноземних емітентів в Україні», затверджене рішенням НКЦПФР від 20.11.97. № 42 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

22. Оксюк Т.Т. Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / Оксюк Тарас Тарасович. – М., 2005. – 212 c.

23. Декрет Кабінету Міністрів України «Про довірчі товариства» від 17.03.93. № 23-93 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

24. Положення «Про здійснення компанією з управління активами професійної діяльності з управління активами інституту спільного інвестування», затверджене Рішенням НКЦПФР №13 від 11.01.02 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

25. Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.01. № 2664-III [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

26. Баринова Е.А. Вещные права в системе субъективных гражданских прав / Е.А. Баринова // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. – Вып. 6. – М.: Изд-во НОРМА, 2003. – 384 с.

27. Майданик Р.А. Проблеми довірчих відносин в цивільному праві / Р.А. Майданик. – К.: Вид.-поліграф. центр «Київ. ун-т», 2002. – 502 с. 

28. Хромушин С.В. Доверительное управление в качестве профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (правовые аспекты): автореф. дис. канд. юрид. наук : спец. 12.00.03 «Гражданское право; семейное право; гражданский процесс; международное частное право» / С.В. Хромушин. – М., 2000. – 20 с.

29. Соловьев А.М. Доверительное управление на рынке ценных бумаг : автореф. дис. канд. юрид. наук : спец. 12.00.03 «Гражданское право; семейное право; гражданский процесс; международное частное право» / А.М. Соловьев. – 2004. – 21 с.

30. Турышев П.В. Траст и договор доверительного управления имуществом: автореф. дис. канд. юрид. наук : спец. 12.00.03 «Гражданское право; семейное право; гражданский процесс; международное частное право» / П.В. Турышев. –  М., 1997. – 20с.

31. Курпас Ю.В. Становлення та розвиток інституту управління майном в Україні : автореф. дис. канд. юрид. наук : спец. 12.00.03 «Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право» / Ю.В. Курпас. – К., 2004. – 20 с.    

32. Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом / Под ред. В.М. Чернова. – М., 1999. – 176 с.

33. Степанова С.М. Доверительное управление имуществом в системе обязательственного права / С.М. Степанова // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. – 2006. – № 3(31). – 390 с.

34. Гузикова С.В. Доверительное управление: гражданско-правовые отношения и их юридическое содержание / С.В. Гузикова // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева. – М.: Статут. – 2000. – 318 с.

35. Майданик Р.А. Проблеми регулювання довірчих відносин у цивільному праві: автореф. дис. д-ра юрид. наук : 12.00.03 / Роман Андрійович Майданик ; Київський національний ун-т ім. Тараса Шевченка. – К., 2003. – 28 с.

36. Цивільне право України: Підручник: У 2 т. Т.2/ За заг. ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 552 с.

37. Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом: автореф. дис. канд. юрид. наук : спец. 12.00.03 «Гражданское право; семейное право; гражданский процесс; международное частное право» / О.Р. Зайцев. – М., 2005. – 29 с.

38. Спасибо-Фатєєва І.В. Право власності в об’єктивному та суб’єктивному розумінні / Цивільне право України. Підручник. У 2т. / За заг. ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – Т.1. – 480 с.

39. Бірюков В. Порівняльна характеристика деяких аспектів законодавства України і Польщі про інвестиційні сертифікати / В. Бірюков // Сучасні проблеми адаптації цивільного законодавства до стандартів Європейського Союзу : Матеріали І Міжнародної науково-методичної конференції. – Львів, 2006. – Вип. 1. – С. 64–65.

40. Цивільне право України : підручник у 2-х кн. / О.В. Дзера, Д.В. Боброва, А.С. Довгерт [та ін.] ; за ред.О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. – К. : Юрінком Інтер, 2002. – Кн. 2. – 640 с.         

41. Положення «Про особливості здійснення діяльності з управління активами інституційних інвесторів», затверджене рішенням НКЦПФР від 02.11.06. № 1227 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

42. Витрянский В.В. Доверительное управление денежными средствами         / В.В. Витрянский // Хозяйство и право. – 2001. – №12. – С. 26 – 43.

43. Смирнов А.И. О перспективах «двойственной» собственности (траста) в России / А.И. Смирнов // Правоведение. – 2005. – № 2. – С. 34 – 61.

44. Цыкунов А. Проблемы права собственности на имущество, составляющее открытый и интервальный ПИФ [Електроний ресурс] / А. Цыкунов // Инвестиции плюс. 2003. №4 – Режим доступу: https://www.nlu.ru/journal/journal/2003/04_03/02/index.phр. – Назва з екрану.

45. Положення НКЦПФР «Щодо організації діяльності банків та їх відокремлених структурних підрозділів при здійсненні ними професійної діяльності на ринку цінних паперів», затверджене рішенням від 16.03.06. № 160. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

46. Цивільне право України : підручник у 2-х кн. / О.В. Дзера, Д.В. Боброва, А.С. Довгерт [та ін.] ; за ред.О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. – К. : Юрінком Інтер, 2002. – Кн. 1. – 640 с.         

47. Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом / О.Р. Зайцев. – М. : Статут,  2006. – 507 с.

48. Мащенко М.В. Господарська діяльність з управління майном: поняття, суб'єкти, види (господарсько-правовий аспект) : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.04 / Мащенко Марина Василівна. – К., 2007. –199 с.

49. Садкова Ж.А. Финансовая оценка качества доверительного управления активами паевых инвестиционных фондов России : дис. ... канд. экон. наук: 08.00.10 / Садкова Жанна Александровна. – М., 2005. – 172 с.

50. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве : учебное пособие по специальному курсу: в 2-х т. / В.А. Белов [изд.-е 2-е, перераб. и доп.] – Т. I. – М.: «Центр ЮрИнфоР», 2007. – 589 с.

51. Закон України «Про рекламу» від 03.07.96. № 270/96-ВР [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

52. Директива Ради 85/611/ЄЕС «Про узгодження законів, підзаконних та адміністративних положень, що стосуються інститутів спільного (колективного) інвестування в цінні папери, що підлягають обігу (ICI)» – [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

53. Абрамов А.Е. Формирование и развитие рынка ценных бумаг инвестиционных фондов: дис. ... канд. экон. наук : 08.00.10 / Абрамов Александр Евгеньевич. – М., 2004. – 197 c.

54. Саватье Р. Теория обязательств: Юридический и экономический очерк / Р. Саватье. – М.: Прогресс, 1972. – 440 с.

55. Майданик Р.А. Проблеми довірчих відносин в цивільному праві / Р.А. Майданик. – К.: Вид.-поліграф. центр «Київ. ун-т». – 2002. – 502 с.

56. Райнер Г. Деривативы и право / Г. Райнер. – М.: Волтерс Клувер, 2005. – 600 с.

57. Ліцензійні умови провадження професійної діяльності на фондовому ринку-діяльності з управління активами інституційних інвесторів (діяльності з управління активами)», затверджені рішенням НКЦПФР від 26.05.06. № 341 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

58. Толстой  Ю.К.   К теории правоотношения / Ю.К. Толстой. – Л., 1959. – 87 с.

59. Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении / Р. О. Халфина. – М.: Юридическая литература, 1974. – 351 с.

60. Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения. Общее понятие // Актуальные проблемы гражданского права. – М., 1998. – С. 109–158.

61. Дудин А.П. Объект правоотношения как самостоятельная категория : автореф. дис. канд. юрид. наук: спец. 12.00.01 «Теория и история права и государства; история правовых учений» / А. П. Дудин. – Саратов, 1970. – 16 с.

62. Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение / Н.Г. Александров // Сокращ. стеногр. докл. – М.: Изд-во Моск. юрид. ин-та, 1947. – 26с.

63. Щенникова Л.В. Значение категории «объект гражданских прав» для практического гражданского законодательства / Л.В. Щенникова // Законодательство. – 2004. – № 11. – С. 9–13.

64. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / М.М. Агарков. – М., 1940. – 175 c.

65. Гражданское право. В 4 т. Т. 1. Общая часть. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс Клувер. – 2007. – 720 с.

66. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву / О.С. Иоффе. – Л., 1949. – 144 с.     

67. Гражданское право: учеб. / С.С. Алексеев, Б.М. Гонгало, Д.В. Мурзин [ и др.] ; под общ. ред. чл.-корр. РАН С.С. Алексеева. – 2 изд., перераб. и доп. – М.: Проспект; Екатеринбург; Институт частноо права, 2009. – 528 с.

68. Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. Ч. 1 / Д. И. Мейер – М.: Статут, 1997. – 290 с.

69. Александров Н.Г. Правовые отношения в социалистическом обществе / Н.Г. Александров. – М.: Изд-во МГУ, 1959. – 44 с.

70. Иоффе О.С. Советское гражданское право / О.С. Иоффе. – М., 1967. – 494 с.

71. Гражданское право: Учебник: В 2-х т. – Т.1. / Под ред. Суханова Е.А. – М.: БГК, 2000. – 816 с.

72. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права / Г.Ф. Шершеневич. – М., 1995. – 556 с.

73. Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Ю.А. Дмитриев, И.Ф. Кузьмин, В.В. Лазарев [и др.]; Под общ. ред. А.С. Пиголкина. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Изд-во МГТУ им. Н.Э. Баумана, 1995. – 384 с.

74. Протасов В.Н. Правоотношение как система / В.Н. Протасов. – М. : Юрид. лит., 1991. – 142 с.

75. Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права / С.А. Голунский, М.С. Строгович. – М., 1940. – 304 с.

76. Хвостов В.М. Система римского права / В.М. Хвостов. – М. : Спартак, 1996. – 522 с.

77. Брауде И.Л. К вопросу об объекте правоотношения по советскому гражданскому праву / И.Л. Брауде // Советское государство и право. – 1951. – № 3. – С. 56–58.

78. Теория государства и права / под ред. В.К. Бабаева. – М.: Юристъ, 2002. – 592 с.

79. Кохановська О.В. Теоретичні проблеми інформаційних відносин у цивільному праві / О.В. Кохановська. – К.; Видавничо-поліграфічний центр «Київський університет», 2006. – 463 с.

80. Стальгевич А.К. Теория государства и права. Конспект лекций, вып. IV / А.К. Стальгевич. – М 1947. – 212 с.

81. Шишка Р.Б., Самойленко Г.В. Ціна як об`єкт цивільного права / Р.Б. Шишка, Г.В. Самойленко // Вісник Запорізького національного університету. – 2009. – №2. – С. 99–104.

82. Падучак Б. Технологія як обєкт цивільних правовідносин / Б. Падучак // Теорія і практика інтелектуальної власності. – №5. – 2009. – С. 54–59.

83. Мацюк Г.Р. Незавершене будівництво як об`єкт цивільних правовідносин / Г.Р. Мацюк // Адвокат. – 2009. – № 8(107). – С. 10–15.

84. Цивільне право України. Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. ред. Я. М. Шевченко. – Т.2. Особлива частина. – К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2003. – 408 с.

85. Господарський кодекс України від 16.01.03. № 436-IV [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

86. Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.99. № 996-XIV [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

87. Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 2 «Баланс», затверджений наказом Міністерства фінансів України № 87 від 31.03.99 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

88. Божко М. Передача актива в закрытый паевой инвестиционный фонд как механизм его защиты / М. Божко // Законодательство и экономика. – 2008. – №7. – С. 18–23.

89. Положення «Про реєстрацію регламенту інституту спільного інвестування та ведення Єдиного державного реєстру інститутів спільного інвестування», затверджене рішенням НКЦПФР від 06.07.02. № 197 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

90. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т.1. / Г. Ф. Шершеневич. – М.: Издание Бр. Башмаковых, 1910. – 839 c.

91. Войниканис Е.А., Якушев М.В. Информация. Собственность. Интернет. : Традиция и новеллы в современном праве / Е.А. Войниканис, М.В. Якушев. – М. : Волтерс Клувер, 2004. – 176 с.

92. Алексеев С.С. Гражданское право в современную епоху / С.С. Алексеев. – Екатеринбург. – 1999. – 36 с.

93. Старженецкий В.В. Россия и Совет Европы: право собственности / В.В. Старженецкий. – М.: Городец, 2004. – 204 c.

94. Лебедев В.Н. Особенности гражданско-правового положения инвестиционных фондов в Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / Лебедев Вадим   Николаевич. – М., 2002. – 200 c.  

95. Липавский В. Правовые проблемы статуса паевых инвестиционных фондов / В. Липавский // Хозяйство и право. – 2004. – № 5. – С. 44–51.

96. Макарчук З.В. Правовое регулирование деятельности инвестиционных фондов в России и США : дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Макарчук Злата Владимировна. – М., 2000. – 218 c.

97. Зимелева М.В. Общая собственность в советском гражданском праве / М.В. Зимелева  // Ученые записки Всесоюзн. Ин-та юрид. наук. – 1941. – №2 – С. 3–90.

98. Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91. № 1560-XII [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

99. Миловидов В.Д. Паевые инвестиционные фонды / В.Д. Миловидов. – М., 1996. – 415 c.

100. Иванова Е.В. Гражданско-правовое положение паевых инвестиционных фондов: вопросы теории и практики: дис ... канд. юрид. наук: 12.00.03 /  Екатерина Валентиновна Иванова ; Московская академия экономики и права. – Москва, 2009. – 192 с.               

101. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. – М.: Статут. – 2005. – Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – 1055 с.

102. Венедіктова І.В. Договір довірчого управління майном в Україні / І.В. Венедіктова. – Х.: «Консум», 2004. – 216 с.

103. Закон Російської Федерації «Об инвестиционных фондах» від 29.11.01. №156-ФЗ. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rg.ru/2007/12/12/izmeneniya-dok.html. – Назва з екрану.

104. Вітка Ю.В. Цивільно-правова характеристика договору про управління активами недержавних пенсійних фондів / Ю.В. Вітка // Університетські наукові записки. – 2006. – №3–4 (19–20). – С. 213–216.              

105. Витрянский В. Договор доверительного управления имуществом: понятие и правовое регулирование / В.Витрянский. – М.: Хозяйство и право, 2001. – 80 с.        

106. Дроздова Н.В. Договір про надання фінансових послуг у цивільному праві України : автореф. дис. канд. юрид. наук : спец. 12.00.03 «Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право» / Н.В. Дроздова. – К., 2005. – 22 с.

107. Бородовський С.О. Укладення, зміна та розірвання договору у цивільному праві України : дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Бородовський Станіслав Олександрович. – Х., 2005. – 211 с.

108. Гнатів О. Правова природа договору про приєднання до пайового інвестиційного фонду / О. Гнатів // Вісник Львівського університету. Серія юридична. – 2009. – Вип. 49. – С. 118–123.     

109. Положення «Про порядок реєстрації випуску інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду», затверджене рішенням НКЦПФР від 24.11.09. № 1478 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

110. Положення «Про порядок розміщення, обігу та викупу цінних паперів інститутів спільного інвестування», затверджене Рішенням НКЦПФР від 09.01.03. № 3 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

111. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права / Г.Ф. Шершеневич. – М.: Спарк, 1995. – 556 с.

112. Яковлев А.С. Имущественные права как объекты гражданских правоотношений. Теория и практика / А.С. Яковлев. – М.: «Ось-89», 2005. – 192 с.

113. Луць В.В. Контракти у підприємницькій діяльності / В.В. Луць. – К.: Юрінком-Інтер, 2001. – 556 с.

114. Луць А.В. Свобода договору за проектом нового цивільного кодексу України / А.В. Луць // Вісник Вищого арбітражного суду України. – 2000. – №3. – С. 215–221.

115. Директива Ради ЄС №93/13/ЄЕС «Про несправедливі умови в договорах зі споживачами» від 05.04.93 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

116. Закон України «Про захист прав споживачів» від 12.05.91. № 1023-XII [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

117. Яворська О. Договори приєднання: проблеми правового регулювання  / О.Яворська  //  Підприємництво, господарство і право. – 2009. – №10. – С. 93–96.

 118. Цыпленкова А.В. Договор присоединения как особая категория гражданского права : дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Цыпленкова Анна Вячеславовна. – М., 2002. – 202 c.

119. Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. / [Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова]. – М., 1996. – 704 с.               

120. Ліцензійні умови провадження професійної діяльності на фондовому ринку-діяльності з торгівлі цінними паперами, затверджені рішенням НКЦПФР від 26.05.06. № 346 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

121. Постанова Федеральної комісії з цінних паперів та фондового ринку при Уряду Російської Федерації «О предотвращении конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг» № 44 від 05.11.98. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://lawsector.ru/data/dok43/txb43053.htm. – Назва з екрану.

122. Положення «Про склад і розмір витрат, що відшкодовуються за рахунок активів інституту спільного інвестування», затверджене рішенням НКЦПФР від 02.07.02. № 196 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

123. Любимов Ю.С. Правовое положение инвестиционных фондов // Труды по гражданскому праву. К 75-летию Ю.К. Толстого / Под ред. А.А. Иванова. – Науч. изд. – М. : Проспект, 2003. – 248 с.

124. Плющев М.В. Правовая природа паевого инвестиционного фонда и инвестиционного пая: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Плющев Максим Викторович. – Ростов-на-Дону. – 2005. – 207 c.

125. Сімейний кодекс України від 10.01.02. N2947-III. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https:// www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

126. Секретарева О., Корнилов А. Закрытый ПИФ. Объединяем, управляем и защищаем / О. Секретарева, А. Корнилов // Консультант. – 2007. – №9. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http: //www.c2f.ru/archive/magazine5. – Назва з екрану.

127. Положення «Про порядок заміни компанії з управління активами пайового інвестиційного фонду у разі заміни компанії з управління активами шляхом передачі права управління сукупністю активів та зобов'язань, що становлять пайовий інвестиційний фонд компанії з управління активами, яка припиняє здійснення діяльності щодо управління активами пайового інвестиційного фонду, іншій компанії з управління активами», затверджене рішенням НКЦПФР від 21.07.04. №306 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

128. Лещенко Д.С. Правовий статус установ в цивільному праві України: автореф. дис. канд. юрид. наук : спец. 12.00.03 цивільне право і цивільний процес;

сімейне право; міжнародне приватне право» / Д.С. Лещенко. – Х., 2005. – 20 с.

129. Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву / О.Э. Лейст. – М.: Изд-во МГУ, 1981. – 240 с.

130. Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву / О.С. Иоффе. – Ленинград: Изд-во Ленингр. Ун-та, 1955. – 311 с.

131. Белякова А.М. Гражданско-правовая ответственность за причинение вреда / А.М. Белякова. – М.: Юрид. лит., 1986. – 149 с.

132. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность / С.Н. Братусь. – М.: Юрид. лит., 1976. – 192 с.

133. Савицька А.М. Суть цивільно-правової відповідальності / А.М. Савицька // Юридична відповідальність. – Л., 1975. – 428 с.

134. Самощенко И.С., Фарукшин М.Х. Ответственность по советскому законодательству / И.С. Самощенко, М.Х. Фарукшин. – М., 1971. – 240 с.

135. Явич Л.С. Сущность права / Л.С. Явич. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1985. – 208 с.

136. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика / Л.Г. Ефимова. – М., 2001. – 656 с.

137. Примак В.Д. Цивільно-правова відповідальність юридичних осіб: автореф. дис. канд. юр. наук : спец. 12.00.03 «Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право» / В.Д. Примак. – К., 2005. – 16 с.

138. Закон України «Про обов'язковий примірник документів» від 09.04.99. № 595-XIV [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

139. Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.03. № 851-IV [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

140. Положення «Про вимоги до сертифікатів цінних паперів документарної форми існування», затверджене Рішенням НКЦПФР від 31.07.98. № 95 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

141. Положення «Про депозитарну діяльність», затверджене Рішенням НКЦПФР № 999 від 17.10.06. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

142. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве / В.А. Белов. – М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1996. – 448 с.

143. Решетина Е.Н. Правовая природа корпоративных эмиссионных ценных бумаг / Е.Н. Решетина. – М.: ОАО «Издательский дом «Городец», 2005. – 160 с.

144. Агарков М.М. Основы банковского права. Курс лекций. Учение о ценных бумагах / М.М. Агарков. – М.: БЕК, 1994. – 350 с.

145. Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.01. № 2664-III [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

146. Закон України «Про зерно та ринок зерна в Україні» від 04.07.02. № 37-IV. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

147. Закон України «Про іпотечні облігації» від 22.12.05. № 3273-IV [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

148. Закон України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» від 19.06.03. № 979-IV [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

149. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар. / За ред. розробників проекту ЦКУ – К.: Істина, 2004. – 928 с.

150. Онуфрієнко О.І. До питання про критерії класифікації цінних паперів / О.І. Онуфрієнко // Науковий вісник Чернівецького університету. Правознавство. – 2000. – Випуск 75. – С. 42–44.

151. Посполітак В.В. Передача права власності на цінні папери та прав за цінними паперами в Україні (цивільно-правовий аспект) : дис. ... канд. юрид. наук:: 12.00.03 / Посполітак Володимир Володимирович. – К., 2001. – 226 с.

152. Брагинский М.И. К вопросу о соотношени вещных и обязательственных отношений / М.И. Брагинский // Гражданский кодекс России. Проблемы, теория, практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский; Исследовательский центр частого права. – М.: Международный центр фининсово-экономического развития, 1998. – 480 с.

153. Плющев М. Инвестиционный пай с позиций бездокументарной ценной бумаги / М. Плющев // Хозяйство и право. – 2004. – № 5. – С. 52–59.

154. Манько Е.А. Признаки ограниченных вещных прав / Е.А. Манько // Вестник Воронежского гос. ун-та, Право. – 2008. – № 2. – С. 70–79.

155. Закон України «Про акціонерні товариства» від 17.09.08. № 514-VI. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

156. Шевченко Г.Н. Ценные бумаги коллективного инвестирования / Г.Н. Шевченко // Журнал российского права. – 2005. – № 6. – С. 19–20.

157. Степанов Д. Пост-эмиссионные ценные бумаги / Д. Степанов // Хозяйство право. – 2004. – № 11. – с. 49–65.

158. Яроцький В. Правовий зв’язок документа і визначеного його змістом майнового права як ознака цінних паперів: ретроспектива і сучасний підхід / В. Яроцький // Право України. – 2004. – № 3. – С. 49–54.

159. Конституція України від 28.06.96 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

160. Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок. Профессиональный курс в Финансовой академии при Правительстве РФ / Я.М. Миркин. – М., 1995.– 488 с.

161. Положення «Про порядок визначення вартості чистих активів інститутів спільного інвестування (пайових та корпоративних інвестиційних фондів)», затверджене рішенням НКЦПФР від 02.07.02. № 201 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

162. Белов В. Юридическая природа «бездокументарных ценных бумаг» и «безналичных денежных средств» / В. Белов // Рынок ценных бумаг. – 1997. – № 5. – с. 23–26.       

163. Демушкина Е. Вопросы гражданского права в теории и практике обращения безналичных ценных бумаг. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://books4study.org.ua/kniga1507.html. – Назва з екрану      

164. Спасибо-Фатеева И.В. Акционерные общества: корпоративные отношения / И.В. Спасибо-Фатеева. – Харьков: «Право», 1998. – 256 с.

165. Гостюк В.І. Особливості передачі прав на іменні цінні папери / В.І. Гостюк // Науковий вісник Чернівецького університету: Збірник наук. праць. Вип. 180: Правознавство. – Чернівці: Рута, 2003. – С. 58–62.

166. Роз’яснення «Щодо порядку вчинення індосаменту при переході прав на іменні цінні папери» від 04.08.99. № 16 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

167. Право собственности в Украине / под ред. Я. Н. Шевченко. – К.: Блиц-Информ, 1996. – 320 с.

168. Онуфрієнко О. Особливості похідних способів набуття права власності на цінні папери / О. Онуфрієнко // Право України. – 2000. – №2. – с. 33–35.

169. Степанов Д. Вопросы теории и практики емиссионных ценных бумаг / Д. Степанов // Хозяйство и право. – 2002. – № 4. – с. 73–83.

170. Положення «Про склад та структуру активів інституту спільного інвестування», затверджене рішенням НКЦПФР від 11.01.02. № 12 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

171. Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.00. № 2121-III [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

172. Закон України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.96. №93/96-ВР [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

173. Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» від 15.05.03. № 755-IV [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

174. Кравченко С.С. Сутність корпоративних прав / С.С. Кравченко // Адвокат. – 2009. – № 9(108). – С. 15–19.

175. Кравченко С.С. Поняття права участі в товаристві, його юридична природа та види / С.С. Кравченко // Адвокат. – 2009. – № 11(110). – С. 17–21.  

176. Белов В.А. К проблеме гражданско-правовой формы корпоративных правоотношений / В.А. Белов // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2009. – № 9. – С. 6–25.   

177. Положення «Про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України», затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.96. №118 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

178. Закон України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» від 12.07.01. № 2658-III [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

179. Дробышев П. Доверительное управление ценными бумагами попадает в правовое поле / П. Дробышев // Рынок ценных бумаг. – М., 1998. – № 2. – С. 52–55.

180. Майданик Р.А. Правова характеристика довірчого управління векселями / Р.А. Майданик // Науковий вісник Чернівецького університету: Зб. наук. праць. – Вип. 105. Правознавство. – Чернівці: Рута, 2001. – С. 47–51.

181. Ілляшенко С.М. Управління інноваційним розвитком: проблеми, концепції, методи: навчальний посібник / С.М. Ілляшенко. – Суми: ВТД «Університетська книга», 2003. – 278 с.

182. Закон України «Про інноваційну діяльність» від 04.07.02. № 40-IV [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

183. Поєдинок В.В. Правове становище інвестора як суб'єкта господарських відносин : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.04 / Валерія Вікторівна Поєдинок. – К., 2004. – 243 с.

184. Закон України «Про авторське право і суміжні права» № 3792-XII від 23.12.93 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

185. Гражданское право. Учебник. В 2–х т. Т ІІ. Полутом 2 / Отв. ред. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство БЕК, 2000. – 704 с.

186. Атаманова Ю.Є. Права промислової власності як форма участі в господарських товариствах: автореф. дис. канд. юрид. наук : спец 12.00.03 «Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право» / Ю.Є. Атаманова. – Харків, 2003. – 19 с.

187. Петров Ю.А. Методологические вопросы применения и развития научных понятий / Ю.А. Петров. – М.: Знание, 1980. – 64 с.

188. Каширин А., Семенов А. Договор простого товарищества и венчурные фонды / А. Каширин, А. Семенов // Рынок ценных бумаг. – 2006. – № 3. – 54–57.

189. Рішення «Про затвердження Переліку іноземних бірж та торговельно-інформаційних систем, після проходження лістингу на яких цінні папери іноземних держав та іноземних юридичних осіб можуть становити активи інститутів спільного інвестування» від 02.02.05. № 40 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.rada.gov.ua. – Назва з екрану.

190. Онищенко Ю.М. Проблеми правової ідентифікації відносин з випуску та обігу державних цінних паперів / Ю.М. Онищенко // Адвокат. –  2009.  – №3. – С. 9–13.

191. Харицький В.П. Державні цінні папери як об’єкти цивільних прав : автореф. дис. канд. юрид. наук : спец. 12.00.03 «Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право» / В.П. Харицький. – Х., 2006. – 20 с.

192. Шевченко Я.Н. Проблемы и перспективы развития гражданского права в соответствии с новым Гражданским кодексом Украины / Я.Н. Шевченко // Университетские научные записки Хмельницкого университета управления и права. – 2005. – № 4 (16). – С. 57– 63.

 

 

 

 

 

Додати коментар

  • 1_sk
  • arma_logo
  • avenir-corporatio
  • baltia_druk
  • bank_kipru
  • cul
  • financial-initiative
  • fininiciativa
  • indar
  • infoton
  • interagro
  • konica-minolta
  • kt-logo
  • lavina
  • marketukraine
  • megapolis
  • mostobud
  • nextrealty
  • slavutich
  • tc-contact
  • tk
  • ua-news
  • ukr-exim-bank
  • vels-organic
  • venbest