Хто є замовником в публічних закупівлях

Хто такі замовники в розумінні Закону «Про публічні закупівлі»

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі — Закон) до замовників належать:

1. Органи державної влади.

2. Органи місцевого самоврядування.

3. Органи соціального страхування.

4. Юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади.

5. Юридичні особи та/або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання.

Виходячи зі змісту даної норми, усі без винятку органи державної влади, місцевого самоврядування та соціального страхування є замовниками в розумінні Закону та повинні здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до норм, установлених даним Законом. Стосовно підприємств, установ, організацій, інших суб’єктів господарювання задля вирішення питання щодо віднесення/невіднесення їх до замовників необхідно передусім дати відповіді на наведені далі питання.

Чи здійснюють діяльність юридичні особи задля забезпечення потреб держави або територіальної громади?

Законом не встановлено нормативного визначення діяльності, яку здійснюють для забезпечення потреб держави або територіальної громади. І, тим паче, не встановлено конкретного переліку видів діяльності, які могли б забезпечувати такі потреби. Відповідно до п. 12 і 13 ч. 1 ст. 8 Закону двома з багатьох функцій Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (надалі — Мінекономрозвитку України, Міністерство) як Уповноваженого органу є надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель та надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань закупівель на власному інформаційному ресурсі.

Вищевказані функції Міністерство виконує внаслідок публікації листів з того чи іншого питання на власному сайті (www.me.gov.ua), при цьому кожен з опублікованих листів містить застереження щодо їх виключно рекомендаційного характеру та невстановлення ними норм права. Так, як зазначено в листі Мінекономрозвитку України (вих. № 3302-06/12875) від 29.04.2016 щодо здійснення закупівель замовниками, потреби держави чи територіальної громади характеризуються тим, що для їх забезпечення держава або органи місцевого самоврядування приймають нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, у яких фактично констатовано обов’язок або функцію державної інституції (місцевого самоврядування) забезпечити певну функцію держави (загальні потреби територіальної громади), серед яких є організація освіти, охорони здоров’я, охорони громадського порядку тощо. При цьому, як зазначено в листі, юридичну особу публічного права створюють розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 82 Цивільного кодексу України).

Як далі зазначено в листі, оскільки держава бере безпосередню участь у створенні юридичних осіб публічного права, які створюють з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна (бо держава чи територіальні громади не можуть управляти належними їм цінностями), закріплюючи майно за окремими підприємствами, установами та організаціями, держава, територіальні громади, як власники, дозволяють їм управляти цим майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави чи територіальної громади. Виходячи зі змісту зазначеного листа, позиція Міністерства полягає в ототожненні понять: юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади, = юридична особа публічного права.

Відповідно до ч. 2 ст. 81 Цивільного кодексу України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяють на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридичну особу приватного права створюють на підставі установчих документів. Юридичну особу публічного права створюють розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Виходячи з наведеного, будь-яка юридична особа, яку було створено розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, вважається такою, що забезпечує потреби держави або територіальної громади. Натомість юридична особа, яку було утворено на підставі установчих документів, не може вважатися такою, що забезпечує потреби держави або територіальної громади. При цьому сам лише факт подальшої передачі часток, паїв, частки акцій у статутному капіталі такої юридичної особи державі (хоча б і в стовідсотковому розмірі) або факт подальшого отримання органами державної влади чи органами місцевого самоврядування або іншими замовниками більшості голосів у вищому органі управління такої юридичної особи (хоча б і в повному обсязі) не робить діяльність такої юридичної особи спрямованою на забезпечення потреб держави або територіальної громади. Наочними прикладами цього є ПАТ КБ «Приватбанк» та ПАТ АБ «Укргазбанк». Вказані юридичні особи було утворено на підставі установчих документів, про що прямо зазначено в їхніх статутних документах. Тому, незважаючи на те, що нещодавно набули у власники акцій державу, вони продовжують залишатися юридичними особами приватного права та не вважаються такими, що забезпечують потреби держави або територіальної громади.

Чи здійснює діяльність юридична особа в окремих сферах господарювання, зазначених у п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону?

Задля відповіді на дане питання необхідно лише звернутися до змісту зазначеного пункту та співставити зазначені там види діяльності з тими, що здійснює юридична особа. Якщо на обидва запитання дано негативну відповідь, то юридична особа однозначно не є замовником у розумінні Закону та може здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг без дотримання його норм.Якщо на одне чи на обидва з наведених запитань дано позитивну відповідь, то це ще автоматично не відносить юридичну особу до замовників у розумінні Закону, а змушує розібратися з наявністю інших ознак задля такого віднесення (невіднесення).

Якщо позитивну відповідь дано на питання № 1 щодо здійснення діяльності юридичної особи задля забезпечення потреб держави або територіальної громади, тобто маємо юридичну особу публічного права, то далі маємо визначитись із питанням щодо того, чи здійснює діяльність дана юридична особа на промисловій чи комерційній основі. Передусім з даного приводу слід зазначити, що Закон не містить будь-якого визначення поняття «промислова чи комерційна основа діяльності». Якщо звернутися до роз’яснень Мінекономрозвитку України, викладених у листі (вих. № 3302-06/12875) від 29.04.2016 щодо здійснення закупівель замовниками, то в ньому зазначено, що діяльність не є комерційною чи промисловою в разі, якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби діють з інших, аніж прибутковість, мотивів. Водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків та витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо). Задля визначення цього в кожному окремому випадку необхідно звертатися до статутних документів юридичної особи (статут, положення тощо).Якщо відповідно до зазначених документів свою діяльність така юридична особа не здійснює на комерційній або промисловій основі, то задля віднесення/невіднесення її до замовників необхідно визначитися з наявністю хоча б однієї з таких ознак:

- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Київський національний торговельно-економічний університет (надалі — КНТЕУ) є юридичною особою, а саме відноситься до категорії установ (освітніх, наукових), створений розпорядчим актом органу державної влади (про що зазначено в його статуті), тому є юридичною особою публічного права, тобто такою, що здійснює свою діяльність задля забезпечення потреб держави, а саме виконання її функцій щодо отримання громадянами якісної та повноцінної вищої освіти.Дана установа освіти здійснює свою діяльність на комерційній чи на некомерційній основі, якщо взяти до уваги, що значна частина студентів у даній установі навчається не за бюджетні кошти, а на платній основі за власні кошти? Звернувшись до статуту КНТЕУ (знаходиться у відкритому доступі на сайті установи), побачимо, що абз. 3 п. 1.5 статуту зазначає, що університет є неприбутковою бюджетною установою. Одночасно відповідно до абз. 3 п. 7.7 статуту доходи університету використовують виключно для фінансування видатків на утримання університету, реалізації мети (цілей, завдань) та напрямів діяльності, визначених у статуті. Таким чином, бачимо, що отримання інших (небюджетних) коштів даною установою не спрямоване на отримання нею прибутку, а покликане лише забезпечити виконання своєї основної мети, задля якої її й створено. Тому вищевказана юридична особа (установа) є такою, що забезпечує потреби держави (освітні), її діяльність не відбувається на промисловій чи комерційній основі (оскільки не має на меті отримання прибутку).

Звертаючись до наведених вище ознак та беручи до уваги, що установа є одержувачем бюджетних коштів, доходимо висновку, що Київський національний торговельно-економічний університет є замовником у розумінні Закону, а саме абзаців 1–4 п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та повинен дотримуватися його вимог при закупівлі товарів або послуг на суму 200 тисяч гривень та більше, а при закупівлі послуг — на суму 1,5 мільйона гривень та більше.

Комунальне підприємство «Київський метрополітен» (надалі — КП «Київський метрополітен») є юридичною особою, а саме відноситься до категорії підприємств (комунальних), створене розпорядчим актом органу державної влади (про що зазначено в його статуті), тому є юридичною особою публічного права, тобто такою, що здійснює свою діяльність задля забезпечення потреб держави і територіальної громади, а саме надання послуг з перевезення пасажирів метрополітеном. Задля подальшого визначення належності даного підприємства до замовників у розумінні абзаців 1–4  п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону звернемось до статуту підприємства (знаходиться у відкритому доступі на сайті підприємства www.metro.kiev.ua) і побачимо, що відповідно до п. 8.1 статуту основним узагальнюючим показником фінансових результатів господарської діяльності підприємства є прибуток (доход).

Відповідно до абз. 2 п. 8.2 статуту в річних фінансових планах підприємства передбачено розмір відрахування частини прибутку до бюджету м. Києва в плановому році. Крім того, п. 8.3 статуту підприємства передбачено, що відрахування підприємством частини прибутку до бюджету м. Києва в межах розміру, передбаченого затвердженим фінансовим планом на поточний рік, відбувається першочергово, після сплати обов'язкових платежів. Таким чином, у своїй діяльності КП «Київський метрополітен», забезпечуючи певні потреби держави і територіальної громади, керується мотивами прибутковості. Крім того, як видно зі статуту, частину прибутку спрямовують на інші, аніж розвиток підприємства, цілі, а фактично передають власникові (Київській міській раді), що визначає його діяльність як таку, що відбувається на комерційній основі. Тому вищевказана юридична особа (підприємство) є такою, що забезпечує потреби держави і територіальної громади (перевезення пасажирів), але при цьому її діяльність триває на комерційній основі (оскільки має на меті отримання прибутку).У даному випадку немає сенсу звертатися до ознак, як у попередньому прикладі. Та відразу вказане підприємство не можна віднести до замовників у розумінні абзаців 1–4 п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі». Незважаючи на викладене, КП «Київський метрополітен» таки належить до замовників у розумінні Закону, але з іншої причини, а саме через відповідь на питання № 2 (Чи здійснює діяльність юридична особа в окремих сферах господарювання, зазначених у п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону?), яка в даному випадку є позитивною, оскільки підприємство здійснює забезпечення функціонування міського електричного транспорту та експлуатацію його об’єктів для надання послуг з перевезення (абз. 6 п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону).Отримавши у цьому випадку позитивну відповідь на запитання щодо здійснення юридичною особою діяльності в окремих сферах господарювання, одразу однозначно також не можна віднести її до замовників, оскільки, як і в попередньому випадку, необхідно визначитися з наявністю таких ознак:

- органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб’єкта господарювання;

- наявність спеціальних або ексклюзивних прав. У даному випадку органу місцевого самоврядування в статутному капіталі підприємства належить частка в розмірі більше ніж 50 відсотків, тому доходимо висновку, що КП «Київський метрополітен» є замовником у розумінні Закону, а саме абзаців 5–7 п. 9  ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», який повинен дотримуватися його вимог при закупівлі товарів або послуг на суму 1 мільйон гривень та більше, а при закупівлі послуг — на суму 5 мільйонів гривень та більше.

ПАТ «Укргазвидобування» — юридична особа, належить до категорії підприємств (господарське товариство), створене установчими зборами, 100 відсотків його статутного капіталу належать ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України». Відповідно до п. 2.1 статуту (знаходиться у відкритому доступі на сайті підприємства) підприємство є юридичною особою приватного права за законодавством України, тому формально не може вважатися таким, що забезпечує потреби держави або територіальної громади. Відповідно до п. 3.1 статуту метою діяльності товариства є одержання прибутку від здійснення господарської діяльності, тому свою діяльність підприємство здійснює на комерційній та промисловій основі. З огляду на наведені підстави, ПАТ «Укргазвидобування» не можна вважати замовником у розумінні абзаців 1–4 п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, зважаючи на специфіку діяльності підприємства, воно належить до суб’єктів господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, а саме забезпечення виробництва, транспортування, постачання та зберігання газу  (абз. 2 п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону), тому необхідно визначитися з наявністю наведених у попередньому випадку ознак, передбачених абз. 6 та 7 п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону. Проте за вказаними ознаками ПАТ «Укргазвидобування» не можна визнати замовником, оскільки відповідно до абзацу 6 суб’єкти господарювання, які здій снюють діяльність в окремих сферах господарювання, належать до замовників у разі, коли органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка в статутному капіталі суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб’єкта господарювання. У даному випадку частка в 100 відсотків належить не органам держави чи місцевого самоврядування, а в повному обсязі іншому суб’єктові господарювання (хоча б і такому, власником якого є держава в особі Кабінету Міністрів України), яке є єдиним акціонером з усіма відповідними правами. Виходячи з викладеного, доходимо висновку, що ПАТ «Укргазвидобування» не є замовником у розумінні Закону ані на «загальних підставах», ані як таке, що здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання.

На окрему увагу заслуговують випадки, коли юридична особа (підприємство, установа, організація) є замовником у розумінні Закону як через факт забезпечення нею потреб держави чи територіальної громади, так і через здійснення нею діяльності в окремих сферах господарювання. Наприклад, ПАТ «Укрпошта». Дане підприємство є правонаступником Українського державного підприємства поштового зв’язку «Укрпошта», яке своєю чергою було створене розпорядчим актом органу державної влади задля забезпечення потреб населення в послугах поштового зв’язку та супутніх послугах і, зважаючи на наявність інших передбачених Законом ознак, є замовником у розумінні Закону  (абз. 1–4 п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону). Разом з тим відповідно до абз. 8 п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону надання послуг поштового зв’язку відноситься до діяльності в окремих сферах господарювання (з огляду на те, що стовідсоткова частка в статутному капіталі даного підприємства належить державі, а також підприємство має ексклюзивні права відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України № 10 від 10 січня 2002 року), підприємство є замовником також у розумінні Закону (згідно з абз. 5–7 п. 9 ч. 1  ст. 1 Закону). У даному випадку виникає запитання щодо вартісних меж предметів закупівлі, починаючи з яких застосовують норми Закону України «Про публічні закупівлі» для таких замовників. Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону його застосовують до замовників у загальному розумінні, починаючи з вартості в 200 тисяч гривень для товарів і послуг та з 1,5 мільйона гривень для робіт. А до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, починаючи з вартості 1 мільйон гривень для товарів і послуг та з 5 мільйонів гривень для робіт.

Сам Закон не дає відповіді на вказане запитання, проте Мінекономрозвитку України у своїх роз’ясненнях, викладених у листі (вих. № 3302-06/13747-07) від 12.05.2016 щодо здійснення закупівель замовниками, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, зазначає, що якщо замовник здійснює діяльність в окремих сферах господарювання, установлених Законом, та одночасно відповідає хоча б одній з ознак, визначених абзацами шостим та сьомим пункту 9 частини першої статті 1 Закону, одночасно є замовником відповідно до абзацу першого пункту 9 частини першої статті 1 Закону, то такий суб’єкт послуговується вартісними межами, визначеними абзацом третім частини першої статті 2 Закону (1 мільйон гривень для товарів і послуг та 5 мільйонів гривень для робіт).Відповідно до наведених вище роз’яснень Мінекономрозвитку України (лист вих. № 3302-06/12875 від 29.04.2016 та лист вих. № 3302-06/13747-07 від 12.05.2016) юридичні особи самостійно визначають свою приналежність до замовників як у розумінні абз. 1  п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону, так і в розумінні абз. 5 п. 9 ч. 1  ст. 1 Закону. З’ясувавши, використовуючи наведені вище критерії, свою належність до замовників (у загальному розумінні чи таких, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання) та виходячи із цього, встановивши для себе нижню планку вартості товарів, робіт і послуг, юридична особа здійснює закупівлю виключно відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», використовуючи наявну електронну систему.

При цьому сутність публічності даних закупівель полягає в тому, що з моменту оприлюднення оголошення про проведення закупівлі її результат значною мірою не залежить від волі замовника, а саме:

- замовник на власний розсуд не може встановлю-вати для учасників кваліфікаційні критерії та вимоги, які не передбачені Законом, а також вимагати від учасників не передбачені законодавством документи;

- вимоги до тендерної документації чітко встановлено Законом;

- остаточний вибір переможця та подальше укладення договору відбувається відповідно до Закону і незалежно від волі замовника чи його службових осіб;

- існує можливість оскарження дій та рішень замовника з боку учасника та наявність правового механізму щодо примусу замовника до їх зміни та скасування. Закупівля товарів, послуг і робіт, вартість яких є меншою за встановлену в ч. 1 ст. 2 Закону, норми чинного Закону фактично не регулюють, за винятком двох таких норм: 1. Замовники можуть використовувати наявну електронну систему закупівель з метою відбору постачальників товарів, надавачів послуг та виконавців робіт для укладення договору (абзац 4 ч. 1 ст. 2 чинного Закону).2. У разі невикористання замовниками електронної системи при перевищенні вартості предмета закупівлі 50 тисяч гривень Законом встановлено вимогу використовувати наявну електронну систему задля оприлюднення звітів про укладені договори (абзац 5 ч. 1 ст. 2  чинного Закону).Також звертаємо увагу, що жодної заборони чи застережень на використання електронної системи юридичними особами, які не є замовниками в розумінні Закону, він не містить, як і будь-який інший закон чи підзаконний нормативно-правовий акт.

Замовник допорогових закупівель

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 473 від 18 березня 2016 року веб-порталом з питань закупівель у складі електронної системи закупівель було визначено інформаційно-телекомунікаційну систему ProZorro та державне підприємство «Зовнішторгвидав України» (у подальшому перейменоване в державне підприємство ProZorro), визначене відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб- порталу. У подальшому державне підприємство «Зовнішторгвидав України» (ProZorro) наказом № 35 від 13 квітня 2016 року затвердило Порядок здійснення допорогових закупівель (надалі — Порядок), який наразі й регулює здійснення таких закупівель.Пунктом 1.2 Порядку введено новий термін, не передбачений чинним Законом, – замовник допорогових закупівель, яким у розумінні даного документа є дві категорії суб’єктів:

1. Замовники в розумінні чинного Закону.2. Державні, комунальні, казенні підприємства, їхні дочірні підприємства, господарські товариства чи об’єднання, в яких державна чи комунальна частка в статутному капіталі складає 50 і більше відсотків (слід розуміти — такі, що не є замовниками в розумінні Закону).Крім того, п. 1.9 Порядку передбачено, що суб’єкти, визначені п. 1.2 Порядку, які не є замовниками в розумінні Закону, можуть використовувати систему незалежно від суми закупівлі з метою:1. Здійснення відбору постачальника товару (товарів), надавача послуг (послуги) та виконавця робіт.2. Оприлюднення звітів відповідно до Господарського кодексу України. Мінекономрозвитку України у своєму роз’ясненні, викладеному в листі (вих. № 3302-06/21890-07) від 15.07.2016 щодо використання електронної системи закупівель суб’єктами, які не є замовниками в розумінні Закону, зазначає про право державних, комунальних, казенних підприємств, їхніх дочірніх підприємств, господарських товариств чи об’єднань, в яких державна чи комунальна частка в статутному капіталі складає 50 і більше відсотків та які не є замовниками в розумінні Закону, на використання електронної системи з метою відбору постачальника товарів, надавача послуг та виконавця робіт відповідно до вказаного вище Порядку. Ключовим у даному випадку є поняття відбору постачальника товарів, надавача послуг та виконавця робіт, що значно зменшує публічність такої закупівлі, зводячи весь процес до елементарного моніторингу замовником ринку тих чи інших товарів, послуг, робіт. Цьому сприяє:

- відсутність нормативно встановлених критеріїв та вимог для учасників;

- широке поле підстав для дискваліфікації замовником учасника, який запропонував найнижчу ціну;

- фактична відсутність можливості впливу на за-мовника через оскарження його рішень тощо. Державні, комунальні, казенні підприємства, їхні дочірні підприємства, господарські товариства чи об’єднання, в яких державна чи комунальна частка в статутному капіталі складає 50 і більше відсотків та які не є замовниками в розумінні Закону, станом на сьогодні мають право на проведення вищевказаного відбору постачальників, без обмеження за вартістю, з можливістю вибору кандидата на укладення договору фактично на власний розсуд. Разом з тим посадовим чи службовим особам таких підприємств при відхиленні пропозиції учасника з більш низькою ціною та укладенні договору з учасником, який запропонував більш високу ціну, необхідно пам’ятати, що всі відомості щодо даної процедури залишаються у відкритому доступі та можуть стати предметом запитань з боку правоохоронних та контрольних органів та навіть кримінальних переслідувань з обвинуваченням у заподіянні підприємству матеріальної шкоди, яку елементарно встановлюють як різницю між ціною відхиленої пропозиції та ціною пропозиції, за якою було укладено договір про закупівлю.

Олександр Лаптєв,

юрист, фахівець у сфері  публічних (державних) закупівель